司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制/林智明
作者:法律资料网
时间:2024-07-04 05:55:28
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司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制
林智明
[内容提要]长期以来，公共秩序保留制度缺乏规则的控制、引导，法官对该制度的适用拥有近乎绝对的自由裁量权，这导致了法律适用缺乏可预见性，尤其在法官素质和司法能力尚有待提高的历史条件下，此制度的司法运作极易为法官滥用而损害到司法公正和法律权威。国际社会尽管已呈现出对该制度进行“限制适用”的趋势，但并不能从根本上屏除法官恣意在此制度的发挥，从而不能保障该制度在法律的轨道上良性地运作。本文站在现代法治主义的立场认为，公共秩序保留司法运作上的绝对法官自由裁量主义，实质走上了人治主义的危险路线，必须加以全面的遏制。文章运用理论结合实践，从实体法、冲突法和程序法三方面系统提出对公共秩序保留司法运作实施法律控制的构想。
导言：“规则真空”中传统公共秩序保留的司法运作
公共秩序保留是国际私法上一项重要的法律适用制度。其基本涵义是在处理国际民商事案件中，内国冲突法所指引的外国法如与内国的公共秩序相违背，将不被用作案件的准据法而予以排除适用。其基本功能就是削弱冲突规则的效力，以致不少学者例如萨维尼，认为该制度构成以冲突规则体系为核心的国际私法的“例外”。公共秩序保留天生具有强烈的反规则品性。尚在学说法与法理科学时代，巴托鲁斯为解决13世纪意大利城邦法则冲突而提出的“法则区别说”中，公共秩序保留即以不承认异邦所谓的“令人厌恶的法则（statuta odiosa）如对子女歧视的继承法则的脸孔萌生。进入成文法时代之后，1856年《意大利民法典》率先将公共秩序保留用法律的形式予以固定，其后公共秩序保留作为排除外国法适用的法律制度得到世界各国广泛承认，成为最广为接受的国际私法制度。20世纪30-70年代，公共秩序保留反规则的品性与当时美国盛行的后现代主义法哲学思潮不谋而合，学者们纷纷汲取公共秩序保留的营养因素从经验和现实的价值立场制造了一场浩大的“冲突法危机”，譬如柯里教授以政府利益分析为杠杆对传统的冲突规则进行猛烈的抨击，主张“没有法律选择规则，我们会更好些”， 公共秩序保留反规则的特质张扬到极致。对冲突规则效力的削弱和否定，仅是公共秩序保留反规则的品性的外在的侧面，就公共秩序保留本身而言，其就如脱缰的野马，从来不受规则的控制和引导。尽管历史上不乏“公共秩序法”的思想，如德国学者萨维尼就将根据道德理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福制度的国家强行法称为“公共秩序法”，瑞士学者布鲁歇将萨维尼的思想进一步发扬，提出了“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”的概念，加拿大学者泰特雷将商务和贸易合同当事人不能约定排除的强制性规则喻为“公共政策的成文规则”， 但公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念，从未发展成一个法律规范体系。无论在理论上抑或在成文法层面，公共秩序保留长期处在“规则真空”的状态之中。
置身“规则真空”的公共秩序保留，其司法运作缺乏规则的调整、引导和控制，要实现它“安全阀”的功能，法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。正如德国学者安得利•魏斯所说：“在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权”， 公共秩序作为一个完全弹性的概念，其适用由法官根据不同的国家制度、不同的历史时期、不同的国内外形势、涉及的不同的问题来掌握和判断，赋予了法官极大的、近乎绝对的自由裁量权，法官的司法能力和水平就决定其司法运作的质量和效果。
从现代法治主义的视角检讨，传统公共秩序保留的此种司法运作方式无疑可归入人治主义的范畴，因而是一种充满危险的法律实现途径。我国2002年才启动法官职业化建设，社会普遍批评现有的法官队伍整体素质并不高；现有的涉外审判法官队伍也是在2002年最高人民法院颁布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确立涉外民商事案件集中管辖制度后，各法院纷纷组建专门审理涉外民商事案件的民四庭的改革进程中配备的，还是一支较为年轻的法官队伍。就国际司法实践而言，当前我国国际私法的实践正身处深刻的困境之中，法官对公共秩序保留的适用水平和质量都不高，比如1984年最高人民法院就旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏离婚纠纷给驻阿使馆领事部的复函，仅因阿根廷法律的司法别居制度在我国没有相应的制度就引援公共秩序保留拒绝承认当事人依阿根廷法律达成的分居协议的效力，又如1989年广州海事法院审理的海南木材公司诉新加坡泰垣船务公司和达斌私人一案中，仅因适用《跟单信用证统一惯例》“单单一致，单证一致”的规定会导致中方被骗取货款就运用公共秩序保留制度排除该国际惯例的适用（学者普遍认为该案应适用《跟单信用证统一惯例》“欺诈例外”原则）；有些案件甚至不运用公共秩序保留径直适用中国法而没有任何的说明理由，据统计，2001年中国法院受理的50件涉外民商事案件中，有44件适用中国大陆法，其中有17件对适用中国大陆法未做任何说明; 2002年受理的36件涉外民商事案件中，除2件分别适用美国法和香港法外，有34件适用中国大陆法，其中有6件对适用中国大陆法未做任何说明，足见缺乏规则引导控制的公共秩序保留的司法运作不可避免错误适用甚至滥用。 尤值得警惕的是，涉外民商事案件的诉讼标的往往比较大，动辄几十万、几百万、几千万、甚至上亿，法官对公共秩序保留的适用拥有的绝对的裁量权，极易导致司法排外主义和地方保护主义的泛滥而有损外方当事人的合法权益进而影响国际民商交往的良性发展，并为办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”打开缺口，成为司法腐败滋生的温床，减损了法律的权威与信仰。2003年3月1日中国国家统计局公布的第二次中国百姓安全感抽样调查表明，公共秩序混乱业已成为仅次于刑事犯罪的影响中国安全感的第二位因素。
为克服公共秩序保留的滥用，当今国际社会呈现出对该制度进行限制适用的趋势，强调外国法的适用只有明显违背国内公共秩序时才予以排除适用，但此种限制是微乎其微的，未能根本改变法官掌握绝对裁量权力的局面。我国《民法通则》采用公共秩序保留标准的“结果说”，但至今连限制适用的立法措辞都尚付之阙如；深圳市中级法院也出台规定要慎用公共秩序保留制度，但遗憾的是没有具体的规定予以规范，在广东省法院系统，援引公共秩序保留排除外国法后适用中国法甚至还被当作涉外审判经验予以总结和推广。 笔者试图站在现代法治主义的立场，提出对公共秩序保留司法运作进行法律控制的思想，努力构造公共秩序保留司法运作的控权机制和规则体系，以保障其纳入法律轨道合理良性地运作。当代国际私法已发展成为涵括实体法、冲突法和程序法三大规范群的庞大体系，笔者遂拟分别从这三方面就对公共秩序保留司法运作实施的法律控制进行阐述。
一、实体法控制
在国际私法上，公共秩序一直是个笼统的、含糊的、不确定的概念，其内容范围漫无边界，带有强烈的神秘主义色彩而不可捉摸。不少学者用近乎危言耸听的言语告诫后来者止步此一理论禁区。如英国学者沃尔夫说：“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义，但是并未成功”，韦斯特莱克称：“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功……只能由每一个国家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”，德国学者魏斯也曾指出：“要赋予公共秩序的一定的范围，会遇到难以克服的困难”，加拿大学者Castel亦认为准确地定义公共政策事实上是不可能的。 其中令人颇受鼓舞的是，韦斯特莱克的论述表明至少尚存在从国内法层面把握公共秩序内涵的一线希望。对公共秩序实体内涵进行把握和实施法律控制应从以下几方面着手。
（一）划定公共秩序合法性的边界。法官适用公共秩序应严格“依法办事”。孟德斯鸠曾精辟地指出，“任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定边界。” 公共秩序漫无边界的状况致使其往往游离法律框架外沦为公共权力机关肆意侵害私权的借口。在立法和实践中，公共秩序已超出法律概念的范围，成为贯彻和执行内国现实政策的政治概念，甚至“公序良俗”等任何道德的因素也成为运用公共秩序保留的理由，英国Phillips法官在Lemenda Ltd.v.Arican Middle East Co.案中就明确指出：“公共政策的某些内容是建立在道德的一般原则基础上的。” 公共秩序的合法性问题已为学界注意，许多学者提出了不同的界定方案。例如韩大元提出“六性”：公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性，莫于川也提出“六性”：合理性、受益性、补偿性、参与性、制约性、权责统一性，袁曙宏提出“四性”：公共性、合理性、正当性、公平性，刘曙光提出“三性”即内容的公共性、范围的确定性、实现程序的正当性。 通过国家法律来划定公共秩序的界限就是设置公共秩序保留最低的底线，法官适用公共秩序的惟一渊源只能是国家法律规定。在立法上，可通过《宪法》对公共秩序做基本的原则性规定，通过《立法法》规定可以制定和解释公共秩序事项法律的国家权力机构，从而建立以《宪法》为核心、其他法律、行政法规、部门规章、司法解释为补充的公共秩序法律规范体系。由于公共秩序是对“国家和社会整体来说明显地具有根本性意义的那些事情”，因此应将公共秩序的立法权限定在国家机关和法律授权的机关，地方性法规、规章以及其他规范性文件不宜成为公共秩序法的形式渊源。对法律明文规定之外的事项，法官不能籍口公共秩序而排除冲突法所指引的外国法作为准据法适用。
（二）界定公共秩序的合理内涵。公共秩序作为法律概念历来的模糊性、抽象性，是导致赋予法官过大解释权和裁量权的重要原因；公共秩序内涵在立法上的扩张与具体化，就能有效地削弱和限制法官自由解释和裁量的范围。各国关于公共秩序的措辞可谓千差万别，如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”等等，但其本质均指法律和道德的基本原则或社会的根本利益。 就其类型，我国著名国际法学家万鄂湘教授认为可划分为道德型公共秩序与利益型公共秩序两个性质不同、适用范围有异的类别。 就其主要内容，美国学者库恩认为外国法的适用违背文明国家的道德、法院地的禁止性规定和重要政策或者外国法的禁止性规定未获法院地国承认时公共秩序保留即发生，英国学者戴赛认为与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触的权利是违反英国的“法律政策”而不受到保护，另一英国学者戚希尔认为与英国基本的公平正义或道德观念不相容、损害英联邦及其友好国家的利益或侵犯英国关于人的行动自由的观念就构成与英国的“特殊政策”相抵触，我国的权威著作则认为包括：1、适用外国法有损于我国国家主权和安全或者有害于我们的国家统一和民族团结的；2、适用外国法违反我国宪法的基本精神，包括四项基本原则；3、适用外国法违反我国主要法律的基本原则，如婚姻法关于禁止重婚的原则；4、适用外国法违背我国根据所参加的或者缔结的条约所承担的义务的；5、如果外国法院无理拒绝承认我国法律的效力的，根据对等原则，我们也可以拒绝适用该国的法律。 尽管基于面对复杂多变的国际形势保持灵活政策的需要，公共秩序没有形成国际统一的定义和标准，但从国内法对其加以明确的界定理论是成熟的。我国应在《宪法》将公共秩序的涵义和内容法律化，以统一《民法通则》、《民事诉讼法》以及其他法律对公共秩序使用不同措辞、存在不同理解的“各自为政”的混乱状况。
（三）规定公共秩序的适用标准。仅因外国法与内国法内容不一致就援引公共秩序保留的“主观说”极易导致该制度的滥用而逐渐被摒弃，“客观说”或讲“结果说”正为当今各国作为防范公共秩序保留滥用的措施采用，英格兰已确立了公共政策学说“仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害的案件援引”的内国法原则， 我国《民法通则》也采纳此一标准。当今各国立法和国际条约比如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条、《国际货物销售合同法律适用公约》第16条，更采用“明显违背”的措辞来体现对公共秩序保留限制适用的趋势，我国立法特别在制订《民法典》时应与之接轨。当然“明显违背”依然是富于弹性的词语，如不加以明确，对法官滥用公共秩序保留的限制就会沦为从“右手到左手”的游戏，我国可以由最高人民法院结合审判实践出台司法解释来予以规定，颁布司法解释未成熟时，至少也应由各高级法院以《会议纪要》等形式形成全省、市、区的一致做法。
（四）法律价值和原则对公共秩序保留的制约。亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。” 法律价值体现法律的最高追求和所要实现的理想，其基本功能在于为法律制定一系列的目标体系和评价标准；法律原则是法律价值最集中的体现，直接反映法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向，其具有指导法律解释和法律推理、补充法律漏洞、导向法制改革、限制自由裁量权的功能和作用。确保公共秩序保留遵循国际私法的基本原则并符合冲突法的基本价值追求，无疑是评价公共秩序保留司法运作质量和效果的重要指标。英国霍德森勋爵在Boys v.Chaplin案中也认为：“法律原则应当被尽可能准确地限定和坚持，以免它们遗失在自由裁量权领域，在该领域诉讼当事人或他们的律师找不到可靠的立足点。” 概言之，公共秩序保留应符合国家主权、促进国际合作与发展、平等互利、国际条约优先适用、保护弱者利益等原则，有利于促进国际经济和民商新秩序的建立、国家对外政策的实现、具体案件的公正、司法任务的简单化，并尽可能减少对判决结果可预见性和一致性的损害。法律价值和法律原则的导入，设置了公共秩序保留司法运行的价值目标和基本的约束规范，抑制法官个人因素对该制度适用的误导和不当影响，故能防范法官的恣意和对该制度的滥用。
（五）实体规则对公共秩序保留的排除。之所以运用公共秩序保留，从法院地国来讲，是因为外国法的适用会损害到内国的重大利益、法律和道德的基本原则。内国所谓“公共秩序”的事项对该国来讲是具有根本意义的，关系其国家政治、经济、文化的基本政策和制度以及社会秩序的稳定，因而具有强行法的性质必须在法院地国予以维护。这些公共秩序事项往往处在“利益”或“原则”状态，因此不具有操作性而不为内国法院直接执行。如果将处在“利益”或“原则”状态的公共秩序事项用立法的形式转化为具有明确权利义务内容的法律规则，那么其就成为内国法院可优先执行的强行法，就可避免公共秩序保留的援引。因此，将公共秩序制定成国内专用实体法规则或者在国际社会达成协议制定国际统一实体法，就能排除和限制公共秩序保留制度的适用。实体规则对公共秩序的替代，有效地避免后者的模糊性和弹性，可进一步增强法律适用可预见性、明确性。
当然，公共秩序关系国家政治、经济、社会和文化的基本制度和重大利益，而各
国相关的制度分歧是较大的，基于灵活把握外交政策和立场处理瞬息万变国际格局的需要，国际社会达成公共秩序的统一标准和立法还是可望不可即的。在很长的一个历史时期，对公共秩序保留司法运作的实体法控制只能更多地停留在国内法的层面，但随着经济全球化和国际交往的不断发展，可以预见公共秩序法的趋同化和统一化也会在缓慢的推进之中。
二、冲突法控制
公共秩序保留是冲突法的一项传统制度。随着冲突法不断发展，公共秩序保留的观念已发生了些重大改变。美国法院正逐渐认为，公共政策不再是纠正外国法适用的例外或是适用外国法的一种自卫手段，“公共政策的含义已经发生了戏剧性变化。在解决法律冲突问题时，作为可考虑的诸多因素中的一个因素，……并逐渐地被吸收到‘利益分析’的不同的形式中。” 这意味，对公共秩序保留实施冲突法控制，除在该制度的传统机制内部谋求限制外，还可前置法律选择阶段寻觅可替代的制度或手段。
（一）对公共秩序保留运行机制的限制。首先应排除对纯国内民法公共秩序的错误适用。公共秩序保留发生在国际民商事案件审判的场合，国内民法的公共秩序如关于结婚年龄的规定在此场合就不一定是国际私法上的公共秩序，如强制执行这些纯国内民法的公共秩序，许多国际民商事法律关系就不能成立。日本在其民法和法例中都明文规定公共秩序条款并在司法实践中明确区分的做法，值得借鉴；其次应禁止援用公共秩序否定他国的主权行为。过去法国等西方国家经常运用公共秩序保留来否定苏联等社会主义国家国有化法令的域外效力，这是违反国家主权原则的行为。戴西和莫里斯就指出，承认外国没收私人财产的非“惩罚性”的国有化法令并不违反英国的公共政策。 另外，应避免排除外国法后一律适用法院国法。这种做法会因法官对内国法律的熟悉、偏好和依赖而导致公共秩序保留的滥用。冲突规则既然从立法上援引外国法，就表明处理的事项与外国有更密切的联系，适用外国法更有利于促进国际民商事交往，故排除外国法后法官应根据案件的连结因素进行新一轮的法律选择。还有学者提出在运用公共秩序保留时可以对外国法与内国法的“相容性”或可适用性作出判断，但应限制对外国法作出有效或无效的价值判断。
（二）运用其他冲突法制度替代。运用公共秩序保留排除外国法的适用带有一定的公然性和对抗性，其频频使用往往会引起外国的反感招致对抗，导致国际关系的微妙变化。为避免这种对政治的消极负面影响，可考虑在必须排除外国法适用的场合运用隐蔽性较强的识别和反致制度来减少公共秩序保留的适用。历史上，英国法院就常常以识别为手段，把外国法的某些制度解释为具有程序法、刑法或税法等公法性质，并以公法具有严格属地性质而排除外国法的适用。此外，还可以将诉争事项识别为另一类性质的法律关系，从而改变法律选择，避免指引被排除的外国法的内国冲突规则的适用，从而达到回避公共秩序保留的效果。反致也是替代公共秩序保留的有效制度。当内国冲突规则指向某一外国法时，该外国法的实体法的适用如明显违背内国的公共秩序，就可运用反致和转致制度，适用该外国的冲突法并根据其指引最终确定内国法或者第三国法作为诉争事项的准据法。“不诚实识别”现象已遭到国际社会诸多的批评，而反致和转致制度具有对内国机械性冲突规则例外调整的功能，能解决排除外国法后如何进行法律适用的技术难题，更重要的是它提供给法官更多的法律选择范围，从而更有利于与案件有密切联系法律的选择以实现个案公正，故是较理想的替代制度。我国应修改《民法通则》的规定，在立法上对反致和转致制度在一定范围内予以承认和规定。
（三）运用法律选择方法规避。最密切联系原则和意思自治原则的广泛采用，已大大改变传统冲突规则封闭、僵硬的确定，尤其两者作为连结因素已赋予现代冲突规范开放、灵活、充满弹性的特征，比如我国《合同法》第126条第2款的规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”法官在确定“最密切联系地”时，就可以把是否违背法院国的公共秩序作为一个考虑因素，将适用明显违背法院国公共秩序的有关外国法就在法律选择中筛选过滤并排除。在当事人明示选择法律的情况下，可以不违反公共秩序作为限制。如英国法院就对当事人协议选择法律加以必须“善意”、“合法”、“不违反公共政策”的条件限制，在维他食品公司诉乌纳斯轮船公司（Vita Food Products Inc.,v. Unus Shipping Co.,1939）一案，枢密院赖特法官就以当事人选择与合同没有丝毫联系的英国法符合“善意”、“合法”、“不违反公共政策”而予以承认。 以公共秩序来限制意思自治的效力，可敦促当事人在协议选择法律时增加考虑法院地国公共秩序的因素，尽可能选择不违背法院国公共秩序的法律作为调整国际民商事关系的准据法。在当事人缺乏明示选择的情况下，承认默示选择的国家的法官可根据国际民商事关系的整体情况和目的以及包含当事人选择法律意图的文件、资料、电传、电子数据等来推断当事人默示所选择的法律，其中公共秩序可安排前置为法官推导所应考虑的因素，据此关于当事人默示选择法律的推断应认为是合乎法院国的公共秩序的。
（四）适用国际公共秩序条款。二战以后，许多国际私法条约包含有公共秩序保留条款。有的允许缔约国根条约的规定适用外国法会与本国的公共秩序相违背时，可援引该条款排除外国法的适用，尽管排除的是国际私法条约中冲突法规范的适用，此种制度依然与缔约国的内国公共秩序为参照系，因而与传统的公共秩序保留制度并无本质的区别。值得注意的是一些国家立法和国际公约中“国际公共秩序”的发展，如1984年《秘鲁民法典》第2050条的规定：“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法效力，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。”由于国际分工合作的不断深化，国际社会相互依赖日益加剧，国际社会共同关注的问题如环境问题、贫穷问题、人权问题等不断增多，二战之后率先在国际法、国际经济法领域发展出国际公共秩序性质的国际强行性规范，其范围越来越广，包括消除种族歧视、保护妇女儿童的合法权益、难民的合法地位、外交人员的保护等。 诸如此类的国际公共秩序的规定在缔约国国内具有强行法的效力，从而应严格予以适用。
（五）制定单边冲突规范。如前所述，称之为公共秩序的那些事项往往关系一国的基本法律和道德原则和重大利益，因此国内冲突法可针对这些事项选择采用单边冲突规范的形式规定适用内国法，从而避免公共秩序保留的频繁发生。单边冲突规范并不采用抽象的、隐含双边意义的弹性的连结点，直截了当指明适用内国法，故不会发生援引外国法的情况。尽管随着国际民商事关系的发展和国际私法的进步，单边冲突规范运用的场合日益减缩，但其划定国家之间法律适用范围的功能并未完全丧失，我国《合同法》126条第2款就继1985年《涉外合同法》再次明确规定在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同只适用中国法律。
冲突法对公共秩序保留司法运作的控制，并不同于实体法控制触及公共秩序本体的界限和权利义务的配置，更多地是从法律技术层面加以限制或回避，故其形式可以是多样的，既可在国内冲突法中实施控制，又可通过制定国际冲突法公约来实现控制，甚至还可以用国际统一实体私法公约中专门的法律适用条款达到控制的目的。
三、程序法控制
程序就是人类在实现目标理想的追求中所采用的方式、步骤和程式的集合体。
合理的方法、有力的措施、正当的手段、有效的程式是达成目标所必需的。正如M•D•贝斯勒索说：“法律程序的诸多内容无助于判决之准确，但有助于解决纠纷”， 法律程序的设置对实体公正的实现具有重要意义。长期以来，公共秩序保留被定位为冲突法上排除外国法的法律适用制度，尽管其法文ordre public包涵有“正当程序”（due process）的因素， 却从来没有跨越实体法、冲突法、程序法泾渭分明的界河被安置到国际民商事诉讼法上加以研究，因此一直以来没有发展出一整套适用程序。本文试图从法律控制的角度就公共秩序保留的适用机制和运行程序作些粗略的探讨。
（一）建立司法听证制度。就实体正义与程序正义的关系，程序正义优先已成为整个社会的共识。程序正义的一个重要内容就是强调要给予当事人尤其是被告充分申辩意见的机会，在美国这甚至发展成“程序正当”的宪法条款。而在国际民商事审判实践中，法律适用一直被认为是法官的职责和权力，当事人无权染指，对于当事人来说是个封闭的“黑箱”操作过程。 一审诉讼中，尽管当事人就外国法的查明积极提供依据甚至提出适用主张，但外国法是否与法院国的公共秩序违背是开庭后宣判前的法官封闭的思维判断过程，当事人往往在宣判时才得知排除外国法适用的情况。显然，公共秩序保留的援引导致权利义务重新洗牌，甚至可能引起当事人利益分配发生根本变化，诉讼赢输乾坤倒转，故一审剥夺当事人对公共秩序保留的申辩是不合理的。基于程序正义的维护，法官决定运用公共秩序排除本应适用的外国法前，应组织当事人进行司法听证，给予当事人陈述和申辩的权利，之后才下一审判决。司法听证制度体现了对当事人愿意的尊重，使公共秩序保留的运用渗透更多当事人的因素抑制法官因素的无限扩张，裁判结果就更容易为诉讼各方接受。
（二）建立合议及报告核准制度。就审判组织，我国法律设置有独任制和合议制两种。进行民商事审判方式改革以来，独任制借助简易审推行的东风也日益普及，合议制适用的机会越来越少。合议制坚持民主集中的原则和多数决定原则，利用法官相互的合作促使裁判更趋于合理，利用法官相互的制衡和监督可防范个人因素和法外因素对裁判的不当影响，并适用于重大疑难案件。发生公共秩序保留的案件，关系法院国基本法律道德原则的维护和重大国家社会利益的实现，影响当事人之间权利义务的分配，因此应树立此类案件为重大案件的观念。在审判实践中应组成合议庭来审理，以防止独任制下法官的恣意。对需援引公共秩序保留的案件，可参照涉外仲裁裁决撤销的登记报告制度和刑法上的死刑核准制度，合议庭应先向审判委员会报告，审判委员会通过后报告高级法院核准，高级法院核准援引的，报最高法院复核。合议及报告核准制度的设置，使公共秩序保留真正能成为代表国家社会整体作出的集体决策行为、真正以国家名义作出的司法行为，而不仅是单个法官的个人行为，就能避免法官的任意独断。
（三）建立审判公开和监督制度。当前我国国际民商事审判实践一个令人担忧的现象是，法律适用没有任何的说明理由，成为法官的黑箱操作过程，这无疑会助长法官自由裁量权的泛滥。法律适用也是审判程序的一个重要环节，特别是国际民商事案件审理的不可或缺的过程，故应加强国际民商事案件裁判文书的说理性改革，将法律适用的过程和结果公布于众，其中就包括援引公共秩序保留排除外国法的理由。当事人对援引公共秩序保留不服的，可提起上诉审或再审程序或申请检察机关抗诉，进行充分的法律救济。审判公开和监督制度使公共秩序保留的运用成为上下级法院之间、法院与社会之间的互动制约过程，公共秩序保留的运用就纳入审级监督、审判监督和社会监督构成的网络中得到有效控制。
（四）建立公共秩序保留的判例制度。在普通法系国家，“恪守成案乃法官的义务”，判例是其国际私法的主要渊源。大陆法系国家则信奉查士丁尼的命令—“案件应当根据法律不应当根据先例来审判”，不把判例作为国际私法的渊源；但二战后，大陆法系国家开始重视判例对成文法的漏洞所具有的补充作用，先例的重要性得到肯定。如巴蒂福尔就认为：“实际上，法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例。” 判例强调相同或相似的情况要作相同的处理，对办案具有重要的指导作用，因而可以限制法官自由裁量权。我国一般不承认判例具有法律渊源的地位和性质，但在国际私法领域许多学者都主张判例是国际私法的重要渊源，权威学者也至少强调要重视判例的作用。在公共秩序保留领域，戴西和莫里斯在谈及界定其范围从未成功过后说：“所有能做的事，就是数一数凭借这一理由拒绝执行或承认依据外国法所产生的权利的案例有多少。” 笔者也认为应强调判例的指导作用。我国最高法院作出的或者在《最高人民法院公报》上公布的运用公共秩序保留的案例，应具有权威性而为各地法院所遵循。就地方法院而言，应强调判例对法官裁判行为的自律功能，法官判案应保持一致性和统一性，不能相同情况此案一个判法、彼案又一个判法，同一法院不同的法官存在不同的判法，应保持公共秩序保留援引一定范围内的一致性、统一性。
（五）建立违法违纪责任追究制度。诚如孟德斯鸠所言，不受制约的权力必然导致权力的腐败。公共秩序保留司法运作中，法官拥有过大的裁量权力往往就会成为违法违纪办案发生的制度基础。违法违纪事件不被查处追究又反而助长裁量权的不当使用和滥用。法官行为也必须接受社会的评价和法律的制约。因此对法官裁判活动建立责任追究制度就能很好地对审判行为进行引导和约束，就能将公共秩序保留的运用控制在符合法律价值和原则的范围内。
程序法属于公法范畴具有严格的属地性质，因此，公共秩序保留司法运作的程序法控制更多会是法院国的主动自制。上述有些程序法控制措施，如报告核准制度则需要从立法上加以规制，有些措施如审判公开、审判监督等是我国《民事诉讼法》已有明确规定的制度，法院在处理国际民商事案件时应将这些规定认真贯彻落实，有些措施如合议制度、判例制度则是在民商事审判方式改革深化中产生的新问题，我们要在坚持原则的前提下大胆改革探索。
结语：司法能力之于法律控制缺憾的弥补
绝对裁量主义下的传统公共秩序保留在法官整体素质和司法能力不高的条件下，其司法运作走上人治主义的危险路线而质量糟糕；法律控制的介入描绘了“公共秩序法”作为绝对规范体系剥夺自由裁量空间的理想发展图景，却也并非完美无缺。
规则与自由的悖论与此消彼长，贯穿整个法律包括国际私法的兴衰发达史。17世纪后的欧洲在笛卡儿、卢梭等人的“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”的唯理主义哲学思潮影响下，概念法学和法典万能主义盛行，认为法律乃人的理性精心设计的结果，对成文法规采取绝对的信奉，进入了绝对规则主义下的形式法治时代。绝对规则主义完全排除司法过程中人的因素，法官自由裁量没有生存的空间，法官被塑造为“宣布法律之语词的喉舌”、类似自动售货机的适用法律的机器和专业的法匠。这个历史时期的国际私法，以荷兰“国际礼让说”和萨维尼的“法律关系本座说”为基础，进入了成文法和立法的时代，营构了一整套机械、封闭、僵硬的冲突法成文规则体系，法官严格根据冲突规则“路标”的指引机械地决定案件的准据法。进入20世纪后，在美国生长起来的非理性主义、现实主义和后现代主义哲学思潮引发了对传统法学的猛烈的冲击。现实法律主义运动和后现代法学派否认法律的确定性、强调“真正的法律存在于法官的行为中”、主张“自由是法律的至上原则”、崇尚经验原则，对传统概念法学展开了严厉的批判。利益法学的代表人物赫克认为立法者的观察能力是有限的，不可能预见将来的一切问题，即使能做到这一点，也因表现手段的有限而不能完全在立法上表现出来，从而宣告“即使最好的法律，也存在漏洞”。 在国际私法领域甚至酿造了一场冲突法危机和革命，凯弗斯指责传统冲突规则只作“管辖权选择”无法实现个案公正，柯里甚至主张以政府利益分析为手段取消冲突规则，里斯创造的“最密切联系原则”的风行更将法官自由裁量提升到前所未有的高度，传统以概念法学为基础编织的冲突规则遭受到了无情的抨击乃致存在的根基发生了动摇。然而，现实法律主义运动和后现代法学派并未能根本改变法治主义的方向，相反，概念法学在汲取法官个体因素后重发焕光，历经数百年磨炼成的冲突规则的合理内核得以坚持并在接受自由裁量主义的洗礼后，一改“盲眼规则”的弊病以更合理、更灵活、更开放的姿态屹立于世。严格规则与有限自由的结合和互动，无疑是当代法律和国际私法发展的趋向及21世纪法治的应然图景。
成文法则固有的滞后性、机械性、僵硬性和有限性，促使我们对公共秩序实施法律控制的功能和作用应抱持合理而清醒的认识，法官自由裁量对实现法律适用的灵活性和个案公正所具备的优势意味着其在面临公共秩序成文规则不断扩张而逐步收缩的背景中，至少还应在国际私法体系内保有“残留”的一席之位。 未来公共秩序保留制度的发展，实施法律控制以追求依法而治是其主流的趋势，进一步提高法官司法能力和水平则是法律控制得以实现以及该制度司法运作质量与效果不断提高的必要保障。
就如何提高我国法官审理国际民商事案件的司法能力，尤其是运用公共秩序保留的司法能力和水平，笔者提出以下几点建议。（一）不断提高涉外审判法官队伍国际法尤其是国际私法的理论素养。尽管我国的涉外审判法官队伍的整体素质要较其他领域审判的法官队伍高，但受过国际法、国际私法和比较法系统培训获硕士、博士学位的凤毛麟角，故即便最高法院应用国际法、国际私法作出的司法解释和判决备受学界批评的也不少。国际民商事审判所从事的大多是专业性、技术性较强并往往涉及外国法适用的领域，系统的国际法、国际私法和比较法知识无疑是正确进行法律适用的基础。（二）培养高尚的法官职业道德。我国2002年才启动法官职业化建设，长期以来法官道德标准偏低、基础薄弱，公共秩序保留制度赋予法官极大的自由裁量权，因而不可避免导致办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”等违背公正司法甚至违法违纪现象的发生。健全法官道德约束机制，培养高尚的法官职业道德是将公共秩序保留在法律轨道上运作的有力保障。（三）树立现代司法理念。现代司法理念对我国司法改革的重要性已获得学界的共识，最高人民法院肖扬院长提出的“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的司法理念充分揭示了全球化语镜中现代司法理念的涵义和构成，表述了国际社会关于现代司法理念的共识而具有广泛的普遍性，并正对我国司法改革产生重大和深远的影响，涉外审判法官树立现代司法理念更能规范我国涉外审判行为，树立我国法院良好的司法形象。（四）确立国际社会本位的法律适用思维。涉外审判应摒弃狭隘国家利益立场的司法沙文主义，多从有利于国际民商事秩序的构建、有利于国际民商事交往发展的角度进行法律适用，杜绝运用公共秩序保留排除外国法而适用法院国法的“单边主义”倾向，对中外双方当事人实施平等、公正的司法保护。
see B.Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws,1963,p.183.
[加]William•Tetley:《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，黄进校，法律出版社2003年版，第66页。
杨贤坤主编：《国际私法教程》，中山大学出版社1990年版，第99页。
林智明
[内容提要]长期以来，公共秩序保留制度缺乏规则的控制、引导，法官对该制度的适用拥有近乎绝对的自由裁量权，这导致了法律适用缺乏可预见性，尤其在法官素质和司法能力尚有待提高的历史条件下，此制度的司法运作极易为法官滥用而损害到司法公正和法律权威。国际社会尽管已呈现出对该制度进行“限制适用”的趋势，但并不能从根本上屏除法官恣意在此制度的发挥，从而不能保障该制度在法律的轨道上良性地运作。本文站在现代法治主义的立场认为，公共秩序保留司法运作上的绝对法官自由裁量主义，实质走上了人治主义的危险路线，必须加以全面的遏制。文章运用理论结合实践，从实体法、冲突法和程序法三方面系统提出对公共秩序保留司法运作实施法律控制的构想。
导言：“规则真空”中传统公共秩序保留的司法运作
公共秩序保留是国际私法上一项重要的法律适用制度。其基本涵义是在处理国际民商事案件中，内国冲突法所指引的外国法如与内国的公共秩序相违背，将不被用作案件的准据法而予以排除适用。其基本功能就是削弱冲突规则的效力，以致不少学者例如萨维尼，认为该制度构成以冲突规则体系为核心的国际私法的“例外”。公共秩序保留天生具有强烈的反规则品性。尚在学说法与法理科学时代，巴托鲁斯为解决13世纪意大利城邦法则冲突而提出的“法则区别说”中，公共秩序保留即以不承认异邦所谓的“令人厌恶的法则（statuta odiosa）如对子女歧视的继承法则的脸孔萌生。进入成文法时代之后，1856年《意大利民法典》率先将公共秩序保留用法律的形式予以固定，其后公共秩序保留作为排除外国法适用的法律制度得到世界各国广泛承认，成为最广为接受的国际私法制度。20世纪30-70年代，公共秩序保留反规则的品性与当时美国盛行的后现代主义法哲学思潮不谋而合，学者们纷纷汲取公共秩序保留的营养因素从经验和现实的价值立场制造了一场浩大的“冲突法危机”，譬如柯里教授以政府利益分析为杠杆对传统的冲突规则进行猛烈的抨击，主张“没有法律选择规则，我们会更好些”， 公共秩序保留反规则的特质张扬到极致。对冲突规则效力的削弱和否定，仅是公共秩序保留反规则的品性的外在的侧面，就公共秩序保留本身而言，其就如脱缰的野马，从来不受规则的控制和引导。尽管历史上不乏“公共秩序法”的思想，如德国学者萨维尼就将根据道德理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福制度的国家强行法称为“公共秩序法”，瑞士学者布鲁歇将萨维尼的思想进一步发扬，提出了“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”的概念，加拿大学者泰特雷将商务和贸易合同当事人不能约定排除的强制性规则喻为“公共政策的成文规则”， 但公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念，从未发展成一个法律规范体系。无论在理论上抑或在成文法层面，公共秩序保留长期处在“规则真空”的状态之中。
置身“规则真空”的公共秩序保留，其司法运作缺乏规则的调整、引导和控制，要实现它“安全阀”的功能，法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。正如德国学者安得利•魏斯所说：“在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权”， 公共秩序作为一个完全弹性的概念，其适用由法官根据不同的国家制度、不同的历史时期、不同的国内外形势、涉及的不同的问题来掌握和判断，赋予了法官极大的、近乎绝对的自由裁量权，法官的司法能力和水平就决定其司法运作的质量和效果。
从现代法治主义的视角检讨，传统公共秩序保留的此种司法运作方式无疑可归入人治主义的范畴，因而是一种充满危险的法律实现途径。我国2002年才启动法官职业化建设，社会普遍批评现有的法官队伍整体素质并不高；现有的涉外审判法官队伍也是在2002年最高人民法院颁布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确立涉外民商事案件集中管辖制度后，各法院纷纷组建专门审理涉外民商事案件的民四庭的改革进程中配备的，还是一支较为年轻的法官队伍。就国际司法实践而言，当前我国国际私法的实践正身处深刻的困境之中，法官对公共秩序保留的适用水平和质量都不高，比如1984年最高人民法院就旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏离婚纠纷给驻阿使馆领事部的复函，仅因阿根廷法律的司法别居制度在我国没有相应的制度就引援公共秩序保留拒绝承认当事人依阿根廷法律达成的分居协议的效力，又如1989年广州海事法院审理的海南木材公司诉新加坡泰垣船务公司和达斌私人一案中，仅因适用《跟单信用证统一惯例》“单单一致，单证一致”的规定会导致中方被骗取货款就运用公共秩序保留制度排除该国际惯例的适用（学者普遍认为该案应适用《跟单信用证统一惯例》“欺诈例外”原则）；有些案件甚至不运用公共秩序保留径直适用中国法而没有任何的说明理由，据统计，2001年中国法院受理的50件涉外民商事案件中，有44件适用中国大陆法，其中有17件对适用中国大陆法未做任何说明; 2002年受理的36件涉外民商事案件中，除2件分别适用美国法和香港法外，有34件适用中国大陆法，其中有6件对适用中国大陆法未做任何说明，足见缺乏规则引导控制的公共秩序保留的司法运作不可避免错误适用甚至滥用。 尤值得警惕的是，涉外民商事案件的诉讼标的往往比较大，动辄几十万、几百万、几千万、甚至上亿，法官对公共秩序保留的适用拥有的绝对的裁量权，极易导致司法排外主义和地方保护主义的泛滥而有损外方当事人的合法权益进而影响国际民商交往的良性发展，并为办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”打开缺口，成为司法腐败滋生的温床，减损了法律的权威与信仰。2003年3月1日中国国家统计局公布的第二次中国百姓安全感抽样调查表明，公共秩序混乱业已成为仅次于刑事犯罪的影响中国安全感的第二位因素。
为克服公共秩序保留的滥用，当今国际社会呈现出对该制度进行限制适用的趋势，强调外国法的适用只有明显违背国内公共秩序时才予以排除适用，但此种限制是微乎其微的，未能根本改变法官掌握绝对裁量权力的局面。我国《民法通则》采用公共秩序保留标准的“结果说”，但至今连限制适用的立法措辞都尚付之阙如；深圳市中级法院也出台规定要慎用公共秩序保留制度，但遗憾的是没有具体的规定予以规范，在广东省法院系统，援引公共秩序保留排除外国法后适用中国法甚至还被当作涉外审判经验予以总结和推广。 笔者试图站在现代法治主义的立场，提出对公共秩序保留司法运作进行法律控制的思想，努力构造公共秩序保留司法运作的控权机制和规则体系，以保障其纳入法律轨道合理良性地运作。当代国际私法已发展成为涵括实体法、冲突法和程序法三大规范群的庞大体系，笔者遂拟分别从这三方面就对公共秩序保留司法运作实施的法律控制进行阐述。
一、实体法控制
在国际私法上，公共秩序一直是个笼统的、含糊的、不确定的概念，其内容范围漫无边界，带有强烈的神秘主义色彩而不可捉摸。不少学者用近乎危言耸听的言语告诫后来者止步此一理论禁区。如英国学者沃尔夫说：“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义，但是并未成功”，韦斯特莱克称：“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功……只能由每一个国家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”，德国学者魏斯也曾指出：“要赋予公共秩序的一定的范围，会遇到难以克服的困难”，加拿大学者Castel亦认为准确地定义公共政策事实上是不可能的。 其中令人颇受鼓舞的是，韦斯特莱克的论述表明至少尚存在从国内法层面把握公共秩序内涵的一线希望。对公共秩序实体内涵进行把握和实施法律控制应从以下几方面着手。
（一）划定公共秩序合法性的边界。法官适用公共秩序应严格“依法办事”。孟德斯鸠曾精辟地指出，“任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定边界。” 公共秩序漫无边界的状况致使其往往游离法律框架外沦为公共权力机关肆意侵害私权的借口。在立法和实践中，公共秩序已超出法律概念的范围，成为贯彻和执行内国现实政策的政治概念，甚至“公序良俗”等任何道德的因素也成为运用公共秩序保留的理由，英国Phillips法官在Lemenda Ltd.v.Arican Middle East Co.案中就明确指出：“公共政策的某些内容是建立在道德的一般原则基础上的。” 公共秩序的合法性问题已为学界注意，许多学者提出了不同的界定方案。例如韩大元提出“六性”：公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性，莫于川也提出“六性”：合理性、受益性、补偿性、参与性、制约性、权责统一性，袁曙宏提出“四性”：公共性、合理性、正当性、公平性，刘曙光提出“三性”即内容的公共性、范围的确定性、实现程序的正当性。 通过国家法律来划定公共秩序的界限就是设置公共秩序保留最低的底线，法官适用公共秩序的惟一渊源只能是国家法律规定。在立法上，可通过《宪法》对公共秩序做基本的原则性规定，通过《立法法》规定可以制定和解释公共秩序事项法律的国家权力机构，从而建立以《宪法》为核心、其他法律、行政法规、部门规章、司法解释为补充的公共秩序法律规范体系。由于公共秩序是对“国家和社会整体来说明显地具有根本性意义的那些事情”，因此应将公共秩序的立法权限定在国家机关和法律授权的机关，地方性法规、规章以及其他规范性文件不宜成为公共秩序法的形式渊源。对法律明文规定之外的事项，法官不能籍口公共秩序而排除冲突法所指引的外国法作为准据法适用。
（二）界定公共秩序的合理内涵。公共秩序作为法律概念历来的模糊性、抽象性，是导致赋予法官过大解释权和裁量权的重要原因；公共秩序内涵在立法上的扩张与具体化，就能有效地削弱和限制法官自由解释和裁量的范围。各国关于公共秩序的措辞可谓千差万别，如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”等等，但其本质均指法律和道德的基本原则或社会的根本利益。 就其类型，我国著名国际法学家万鄂湘教授认为可划分为道德型公共秩序与利益型公共秩序两个性质不同、适用范围有异的类别。 就其主要内容，美国学者库恩认为外国法的适用违背文明国家的道德、法院地的禁止性规定和重要政策或者外国法的禁止性规定未获法院地国承认时公共秩序保留即发生，英国学者戴赛认为与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触的权利是违反英国的“法律政策”而不受到保护，另一英国学者戚希尔认为与英国基本的公平正义或道德观念不相容、损害英联邦及其友好国家的利益或侵犯英国关于人的行动自由的观念就构成与英国的“特殊政策”相抵触，我国的权威著作则认为包括：1、适用外国法有损于我国国家主权和安全或者有害于我们的国家统一和民族团结的；2、适用外国法违反我国宪法的基本精神，包括四项基本原则；3、适用外国法违反我国主要法律的基本原则，如婚姻法关于禁止重婚的原则；4、适用外国法违背我国根据所参加的或者缔结的条约所承担的义务的；5、如果外国法院无理拒绝承认我国法律的效力的，根据对等原则，我们也可以拒绝适用该国的法律。 尽管基于面对复杂多变的国际形势保持灵活政策的需要，公共秩序没有形成国际统一的定义和标准，但从国内法对其加以明确的界定理论是成熟的。我国应在《宪法》将公共秩序的涵义和内容法律化，以统一《民法通则》、《民事诉讼法》以及其他法律对公共秩序使用不同措辞、存在不同理解的“各自为政”的混乱状况。
（三）规定公共秩序的适用标准。仅因外国法与内国法内容不一致就援引公共秩序保留的“主观说”极易导致该制度的滥用而逐渐被摒弃，“客观说”或讲“结果说”正为当今各国作为防范公共秩序保留滥用的措施采用，英格兰已确立了公共政策学说“仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害的案件援引”的内国法原则， 我国《民法通则》也采纳此一标准。当今各国立法和国际条约比如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条、《国际货物销售合同法律适用公约》第16条，更采用“明显违背”的措辞来体现对公共秩序保留限制适用的趋势，我国立法特别在制订《民法典》时应与之接轨。当然“明显违背”依然是富于弹性的词语，如不加以明确，对法官滥用公共秩序保留的限制就会沦为从“右手到左手”的游戏，我国可以由最高人民法院结合审判实践出台司法解释来予以规定，颁布司法解释未成熟时，至少也应由各高级法院以《会议纪要》等形式形成全省、市、区的一致做法。
（四）法律价值和原则对公共秩序保留的制约。亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。” 法律价值体现法律的最高追求和所要实现的理想，其基本功能在于为法律制定一系列的目标体系和评价标准；法律原则是法律价值最集中的体现，直接反映法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向，其具有指导法律解释和法律推理、补充法律漏洞、导向法制改革、限制自由裁量权的功能和作用。确保公共秩序保留遵循国际私法的基本原则并符合冲突法的基本价值追求，无疑是评价公共秩序保留司法运作质量和效果的重要指标。英国霍德森勋爵在Boys v.Chaplin案中也认为：“法律原则应当被尽可能准确地限定和坚持，以免它们遗失在自由裁量权领域，在该领域诉讼当事人或他们的律师找不到可靠的立足点。” 概言之，公共秩序保留应符合国家主权、促进国际合作与发展、平等互利、国际条约优先适用、保护弱者利益等原则，有利于促进国际经济和民商新秩序的建立、国家对外政策的实现、具体案件的公正、司法任务的简单化，并尽可能减少对判决结果可预见性和一致性的损害。法律价值和法律原则的导入，设置了公共秩序保留司法运行的价值目标和基本的约束规范，抑制法官个人因素对该制度适用的误导和不当影响，故能防范法官的恣意和对该制度的滥用。
（五）实体规则对公共秩序保留的排除。之所以运用公共秩序保留，从法院地国来讲，是因为外国法的适用会损害到内国的重大利益、法律和道德的基本原则。内国所谓“公共秩序”的事项对该国来讲是具有根本意义的，关系其国家政治、经济、文化的基本政策和制度以及社会秩序的稳定，因而具有强行法的性质必须在法院地国予以维护。这些公共秩序事项往往处在“利益”或“原则”状态，因此不具有操作性而不为内国法院直接执行。如果将处在“利益”或“原则”状态的公共秩序事项用立法的形式转化为具有明确权利义务内容的法律规则，那么其就成为内国法院可优先执行的强行法，就可避免公共秩序保留的援引。因此，将公共秩序制定成国内专用实体法规则或者在国际社会达成协议制定国际统一实体法，就能排除和限制公共秩序保留制度的适用。实体规则对公共秩序的替代，有效地避免后者的模糊性和弹性，可进一步增强法律适用可预见性、明确性。
当然，公共秩序关系国家政治、经济、社会和文化的基本制度和重大利益，而各
国相关的制度分歧是较大的，基于灵活把握外交政策和立场处理瞬息万变国际格局的需要，国际社会达成公共秩序的统一标准和立法还是可望不可即的。在很长的一个历史时期，对公共秩序保留司法运作的实体法控制只能更多地停留在国内法的层面，但随着经济全球化和国际交往的不断发展，可以预见公共秩序法的趋同化和统一化也会在缓慢的推进之中。
二、冲突法控制
公共秩序保留是冲突法的一项传统制度。随着冲突法不断发展，公共秩序保留的观念已发生了些重大改变。美国法院正逐渐认为，公共政策不再是纠正外国法适用的例外或是适用外国法的一种自卫手段，“公共政策的含义已经发生了戏剧性变化。在解决法律冲突问题时，作为可考虑的诸多因素中的一个因素，……并逐渐地被吸收到‘利益分析’的不同的形式中。” 这意味，对公共秩序保留实施冲突法控制，除在该制度的传统机制内部谋求限制外，还可前置法律选择阶段寻觅可替代的制度或手段。
（一）对公共秩序保留运行机制的限制。首先应排除对纯国内民法公共秩序的错误适用。公共秩序保留发生在国际民商事案件审判的场合，国内民法的公共秩序如关于结婚年龄的规定在此场合就不一定是国际私法上的公共秩序，如强制执行这些纯国内民法的公共秩序，许多国际民商事法律关系就不能成立。日本在其民法和法例中都明文规定公共秩序条款并在司法实践中明确区分的做法，值得借鉴；其次应禁止援用公共秩序否定他国的主权行为。过去法国等西方国家经常运用公共秩序保留来否定苏联等社会主义国家国有化法令的域外效力，这是违反国家主权原则的行为。戴西和莫里斯就指出，承认外国没收私人财产的非“惩罚性”的国有化法令并不违反英国的公共政策。 另外，应避免排除外国法后一律适用法院国法。这种做法会因法官对内国法律的熟悉、偏好和依赖而导致公共秩序保留的滥用。冲突规则既然从立法上援引外国法，就表明处理的事项与外国有更密切的联系，适用外国法更有利于促进国际民商事交往，故排除外国法后法官应根据案件的连结因素进行新一轮的法律选择。还有学者提出在运用公共秩序保留时可以对外国法与内国法的“相容性”或可适用性作出判断，但应限制对外国法作出有效或无效的价值判断。
（二）运用其他冲突法制度替代。运用公共秩序保留排除外国法的适用带有一定的公然性和对抗性，其频频使用往往会引起外国的反感招致对抗，导致国际关系的微妙变化。为避免这种对政治的消极负面影响，可考虑在必须排除外国法适用的场合运用隐蔽性较强的识别和反致制度来减少公共秩序保留的适用。历史上，英国法院就常常以识别为手段，把外国法的某些制度解释为具有程序法、刑法或税法等公法性质，并以公法具有严格属地性质而排除外国法的适用。此外，还可以将诉争事项识别为另一类性质的法律关系，从而改变法律选择，避免指引被排除的外国法的内国冲突规则的适用，从而达到回避公共秩序保留的效果。反致也是替代公共秩序保留的有效制度。当内国冲突规则指向某一外国法时，该外国法的实体法的适用如明显违背内国的公共秩序，就可运用反致和转致制度，适用该外国的冲突法并根据其指引最终确定内国法或者第三国法作为诉争事项的准据法。“不诚实识别”现象已遭到国际社会诸多的批评，而反致和转致制度具有对内国机械性冲突规则例外调整的功能，能解决排除外国法后如何进行法律适用的技术难题，更重要的是它提供给法官更多的法律选择范围，从而更有利于与案件有密切联系法律的选择以实现个案公正，故是较理想的替代制度。我国应修改《民法通则》的规定，在立法上对反致和转致制度在一定范围内予以承认和规定。
（三）运用法律选择方法规避。最密切联系原则和意思自治原则的广泛采用，已大大改变传统冲突规则封闭、僵硬的确定，尤其两者作为连结因素已赋予现代冲突规范开放、灵活、充满弹性的特征，比如我国《合同法》第126条第2款的规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”法官在确定“最密切联系地”时，就可以把是否违背法院国的公共秩序作为一个考虑因素，将适用明显违背法院国公共秩序的有关外国法就在法律选择中筛选过滤并排除。在当事人明示选择法律的情况下，可以不违反公共秩序作为限制。如英国法院就对当事人协议选择法律加以必须“善意”、“合法”、“不违反公共政策”的条件限制，在维他食品公司诉乌纳斯轮船公司（Vita Food Products Inc.,v. Unus Shipping Co.,1939）一案，枢密院赖特法官就以当事人选择与合同没有丝毫联系的英国法符合“善意”、“合法”、“不违反公共政策”而予以承认。 以公共秩序来限制意思自治的效力，可敦促当事人在协议选择法律时增加考虑法院地国公共秩序的因素，尽可能选择不违背法院国公共秩序的法律作为调整国际民商事关系的准据法。在当事人缺乏明示选择的情况下，承认默示选择的国家的法官可根据国际民商事关系的整体情况和目的以及包含当事人选择法律意图的文件、资料、电传、电子数据等来推断当事人默示所选择的法律，其中公共秩序可安排前置为法官推导所应考虑的因素，据此关于当事人默示选择法律的推断应认为是合乎法院国的公共秩序的。
（四）适用国际公共秩序条款。二战以后，许多国际私法条约包含有公共秩序保留条款。有的允许缔约国根条约的规定适用外国法会与本国的公共秩序相违背时，可援引该条款排除外国法的适用，尽管排除的是国际私法条约中冲突法规范的适用，此种制度依然与缔约国的内国公共秩序为参照系，因而与传统的公共秩序保留制度并无本质的区别。值得注意的是一些国家立法和国际公约中“国际公共秩序”的发展，如1984年《秘鲁民法典》第2050条的规定：“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法效力，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。”由于国际分工合作的不断深化，国际社会相互依赖日益加剧，国际社会共同关注的问题如环境问题、贫穷问题、人权问题等不断增多，二战之后率先在国际法、国际经济法领域发展出国际公共秩序性质的国际强行性规范，其范围越来越广，包括消除种族歧视、保护妇女儿童的合法权益、难民的合法地位、外交人员的保护等。 诸如此类的国际公共秩序的规定在缔约国国内具有强行法的效力，从而应严格予以适用。
（五）制定单边冲突规范。如前所述，称之为公共秩序的那些事项往往关系一国的基本法律和道德原则和重大利益，因此国内冲突法可针对这些事项选择采用单边冲突规范的形式规定适用内国法，从而避免公共秩序保留的频繁发生。单边冲突规范并不采用抽象的、隐含双边意义的弹性的连结点，直截了当指明适用内国法，故不会发生援引外国法的情况。尽管随着国际民商事关系的发展和国际私法的进步，单边冲突规范运用的场合日益减缩，但其划定国家之间法律适用范围的功能并未完全丧失，我国《合同法》126条第2款就继1985年《涉外合同法》再次明确规定在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同只适用中国法律。
冲突法对公共秩序保留司法运作的控制，并不同于实体法控制触及公共秩序本体的界限和权利义务的配置，更多地是从法律技术层面加以限制或回避，故其形式可以是多样的，既可在国内冲突法中实施控制，又可通过制定国际冲突法公约来实现控制，甚至还可以用国际统一实体私法公约中专门的法律适用条款达到控制的目的。
三、程序法控制
程序就是人类在实现目标理想的追求中所采用的方式、步骤和程式的集合体。
合理的方法、有力的措施、正当的手段、有效的程式是达成目标所必需的。正如M•D•贝斯勒索说：“法律程序的诸多内容无助于判决之准确，但有助于解决纠纷”， 法律程序的设置对实体公正的实现具有重要意义。长期以来，公共秩序保留被定位为冲突法上排除外国法的法律适用制度，尽管其法文ordre public包涵有“正当程序”（due process）的因素， 却从来没有跨越实体法、冲突法、程序法泾渭分明的界河被安置到国际民商事诉讼法上加以研究，因此一直以来没有发展出一整套适用程序。本文试图从法律控制的角度就公共秩序保留的适用机制和运行程序作些粗略的探讨。
（一）建立司法听证制度。就实体正义与程序正义的关系，程序正义优先已成为整个社会的共识。程序正义的一个重要内容就是强调要给予当事人尤其是被告充分申辩意见的机会，在美国这甚至发展成“程序正当”的宪法条款。而在国际民商事审判实践中，法律适用一直被认为是法官的职责和权力，当事人无权染指，对于当事人来说是个封闭的“黑箱”操作过程。 一审诉讼中，尽管当事人就外国法的查明积极提供依据甚至提出适用主张，但外国法是否与法院国的公共秩序违背是开庭后宣判前的法官封闭的思维判断过程，当事人往往在宣判时才得知排除外国法适用的情况。显然，公共秩序保留的援引导致权利义务重新洗牌，甚至可能引起当事人利益分配发生根本变化，诉讼赢输乾坤倒转，故一审剥夺当事人对公共秩序保留的申辩是不合理的。基于程序正义的维护，法官决定运用公共秩序排除本应适用的外国法前，应组织当事人进行司法听证，给予当事人陈述和申辩的权利，之后才下一审判决。司法听证制度体现了对当事人愿意的尊重，使公共秩序保留的运用渗透更多当事人的因素抑制法官因素的无限扩张，裁判结果就更容易为诉讼各方接受。
（二）建立合议及报告核准制度。就审判组织，我国法律设置有独任制和合议制两种。进行民商事审判方式改革以来，独任制借助简易审推行的东风也日益普及，合议制适用的机会越来越少。合议制坚持民主集中的原则和多数决定原则，利用法官相互的合作促使裁判更趋于合理，利用法官相互的制衡和监督可防范个人因素和法外因素对裁判的不当影响，并适用于重大疑难案件。发生公共秩序保留的案件，关系法院国基本法律道德原则的维护和重大国家社会利益的实现，影响当事人之间权利义务的分配，因此应树立此类案件为重大案件的观念。在审判实践中应组成合议庭来审理，以防止独任制下法官的恣意。对需援引公共秩序保留的案件，可参照涉外仲裁裁决撤销的登记报告制度和刑法上的死刑核准制度，合议庭应先向审判委员会报告，审判委员会通过后报告高级法院核准，高级法院核准援引的，报最高法院复核。合议及报告核准制度的设置，使公共秩序保留真正能成为代表国家社会整体作出的集体决策行为、真正以国家名义作出的司法行为，而不仅是单个法官的个人行为，就能避免法官的任意独断。
（三）建立审判公开和监督制度。当前我国国际民商事审判实践一个令人担忧的现象是，法律适用没有任何的说明理由，成为法官的黑箱操作过程，这无疑会助长法官自由裁量权的泛滥。法律适用也是审判程序的一个重要环节，特别是国际民商事案件审理的不可或缺的过程，故应加强国际民商事案件裁判文书的说理性改革，将法律适用的过程和结果公布于众，其中就包括援引公共秩序保留排除外国法的理由。当事人对援引公共秩序保留不服的，可提起上诉审或再审程序或申请检察机关抗诉，进行充分的法律救济。审判公开和监督制度使公共秩序保留的运用成为上下级法院之间、法院与社会之间的互动制约过程，公共秩序保留的运用就纳入审级监督、审判监督和社会监督构成的网络中得到有效控制。
（四）建立公共秩序保留的判例制度。在普通法系国家，“恪守成案乃法官的义务”，判例是其国际私法的主要渊源。大陆法系国家则信奉查士丁尼的命令—“案件应当根据法律不应当根据先例来审判”，不把判例作为国际私法的渊源；但二战后，大陆法系国家开始重视判例对成文法的漏洞所具有的补充作用，先例的重要性得到肯定。如巴蒂福尔就认为：“实际上，法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例。” 判例强调相同或相似的情况要作相同的处理，对办案具有重要的指导作用，因而可以限制法官自由裁量权。我国一般不承认判例具有法律渊源的地位和性质，但在国际私法领域许多学者都主张判例是国际私法的重要渊源，权威学者也至少强调要重视判例的作用。在公共秩序保留领域，戴西和莫里斯在谈及界定其范围从未成功过后说：“所有能做的事，就是数一数凭借这一理由拒绝执行或承认依据外国法所产生的权利的案例有多少。” 笔者也认为应强调判例的指导作用。我国最高法院作出的或者在《最高人民法院公报》上公布的运用公共秩序保留的案例，应具有权威性而为各地法院所遵循。就地方法院而言，应强调判例对法官裁判行为的自律功能，法官判案应保持一致性和统一性，不能相同情况此案一个判法、彼案又一个判法，同一法院不同的法官存在不同的判法，应保持公共秩序保留援引一定范围内的一致性、统一性。
（五）建立违法违纪责任追究制度。诚如孟德斯鸠所言，不受制约的权力必然导致权力的腐败。公共秩序保留司法运作中，法官拥有过大的裁量权力往往就会成为违法违纪办案发生的制度基础。违法违纪事件不被查处追究又反而助长裁量权的不当使用和滥用。法官行为也必须接受社会的评价和法律的制约。因此对法官裁判活动建立责任追究制度就能很好地对审判行为进行引导和约束，就能将公共秩序保留的运用控制在符合法律价值和原则的范围内。
程序法属于公法范畴具有严格的属地性质，因此，公共秩序保留司法运作的程序法控制更多会是法院国的主动自制。上述有些程序法控制措施，如报告核准制度则需要从立法上加以规制，有些措施如审判公开、审判监督等是我国《民事诉讼法》已有明确规定的制度，法院在处理国际民商事案件时应将这些规定认真贯彻落实，有些措施如合议制度、判例制度则是在民商事审判方式改革深化中产生的新问题，我们要在坚持原则的前提下大胆改革探索。
结语：司法能力之于法律控制缺憾的弥补
绝对裁量主义下的传统公共秩序保留在法官整体素质和司法能力不高的条件下，其司法运作走上人治主义的危险路线而质量糟糕；法律控制的介入描绘了“公共秩序法”作为绝对规范体系剥夺自由裁量空间的理想发展图景，却也并非完美无缺。
规则与自由的悖论与此消彼长，贯穿整个法律包括国际私法的兴衰发达史。17世纪后的欧洲在笛卡儿、卢梭等人的“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”的唯理主义哲学思潮影响下，概念法学和法典万能主义盛行，认为法律乃人的理性精心设计的结果，对成文法规采取绝对的信奉，进入了绝对规则主义下的形式法治时代。绝对规则主义完全排除司法过程中人的因素，法官自由裁量没有生存的空间，法官被塑造为“宣布法律之语词的喉舌”、类似自动售货机的适用法律的机器和专业的法匠。这个历史时期的国际私法，以荷兰“国际礼让说”和萨维尼的“法律关系本座说”为基础，进入了成文法和立法的时代，营构了一整套机械、封闭、僵硬的冲突法成文规则体系，法官严格根据冲突规则“路标”的指引机械地决定案件的准据法。进入20世纪后，在美国生长起来的非理性主义、现实主义和后现代主义哲学思潮引发了对传统法学的猛烈的冲击。现实法律主义运动和后现代法学派否认法律的确定性、强调“真正的法律存在于法官的行为中”、主张“自由是法律的至上原则”、崇尚经验原则，对传统概念法学展开了严厉的批判。利益法学的代表人物赫克认为立法者的观察能力是有限的，不可能预见将来的一切问题，即使能做到这一点，也因表现手段的有限而不能完全在立法上表现出来，从而宣告“即使最好的法律，也存在漏洞”。 在国际私法领域甚至酿造了一场冲突法危机和革命，凯弗斯指责传统冲突规则只作“管辖权选择”无法实现个案公正，柯里甚至主张以政府利益分析为手段取消冲突规则，里斯创造的“最密切联系原则”的风行更将法官自由裁量提升到前所未有的高度，传统以概念法学为基础编织的冲突规则遭受到了无情的抨击乃致存在的根基发生了动摇。然而，现实法律主义运动和后现代法学派并未能根本改变法治主义的方向，相反，概念法学在汲取法官个体因素后重发焕光，历经数百年磨炼成的冲突规则的合理内核得以坚持并在接受自由裁量主义的洗礼后，一改“盲眼规则”的弊病以更合理、更灵活、更开放的姿态屹立于世。严格规则与有限自由的结合和互动，无疑是当代法律和国际私法发展的趋向及21世纪法治的应然图景。
成文法则固有的滞后性、机械性、僵硬性和有限性，促使我们对公共秩序实施法律控制的功能和作用应抱持合理而清醒的认识，法官自由裁量对实现法律适用的灵活性和个案公正所具备的优势意味着其在面临公共秩序成文规则不断扩张而逐步收缩的背景中，至少还应在国际私法体系内保有“残留”的一席之位。 未来公共秩序保留制度的发展，实施法律控制以追求依法而治是其主流的趋势，进一步提高法官司法能力和水平则是法律控制得以实现以及该制度司法运作质量与效果不断提高的必要保障。
就如何提高我国法官审理国际民商事案件的司法能力，尤其是运用公共秩序保留的司法能力和水平，笔者提出以下几点建议。（一）不断提高涉外审判法官队伍国际法尤其是国际私法的理论素养。尽管我国的涉外审判法官队伍的整体素质要较其他领域审判的法官队伍高，但受过国际法、国际私法和比较法系统培训获硕士、博士学位的凤毛麟角，故即便最高法院应用国际法、国际私法作出的司法解释和判决备受学界批评的也不少。国际民商事审判所从事的大多是专业性、技术性较强并往往涉及外国法适用的领域，系统的国际法、国际私法和比较法知识无疑是正确进行法律适用的基础。（二）培养高尚的法官职业道德。我国2002年才启动法官职业化建设，长期以来法官道德标准偏低、基础薄弱，公共秩序保留制度赋予法官极大的自由裁量权，因而不可避免导致办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”等违背公正司法甚至违法违纪现象的发生。健全法官道德约束机制，培养高尚的法官职业道德是将公共秩序保留在法律轨道上运作的有力保障。（三）树立现代司法理念。现代司法理念对我国司法改革的重要性已获得学界的共识，最高人民法院肖扬院长提出的“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的司法理念充分揭示了全球化语镜中现代司法理念的涵义和构成，表述了国际社会关于现代司法理念的共识而具有广泛的普遍性，并正对我国司法改革产生重大和深远的影响，涉外审判法官树立现代司法理念更能规范我国涉外审判行为，树立我国法院良好的司法形象。（四）确立国际社会本位的法律适用思维。涉外审判应摒弃狭隘国家利益立场的司法沙文主义，多从有利于国际民商事秩序的构建、有利于国际民商事交往发展的角度进行法律适用，杜绝运用公共秩序保留排除外国法而适用法院国法的“单边主义”倾向，对中外双方当事人实施平等、公正的司法保护。
see B.Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws,1963,p.183.
[加]William•Tetley:《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，黄进校，法律出版社2003年版，第66页。
杨贤坤主编：《国际私法教程》，中山大学出版社1990年版，第99页。
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