突出基层特色,繁荣检察文化/张碧波

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:41:35   浏览:8619   来源:法律资料网
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                  突出基层特色,繁荣检察文化

  检察文化是中国特色社会主义先进文化的组成部分,是检察机关在履行法律监督职能过程中衍生的法律文化,它伴随着中国特色社会主义检察事业的发展而不断丰富完善。它的繁荣和发展,对于推动检察事业的创新发展具有十分重要的意义。对于基层检察院如何繁荣检察文化,笔者肤浅探讨如下。
  一、检察文化的含义和作用
  (一)检察文化的含义
在理解检察文化之前,我们首先必须弄清楚什么叫文化?德国社会学家赫斯科维茨认为,文化是一切人工创造的环境,也就是说,除了自然原生态之外,所有由人添加上去的东西都可以称为文化。雄伟的建筑、美妙的音乐、深奥的哲学是文化;健全的社会法制、完善的社会保障、规范的社会秩序也属于文化的范畴。可以说,文化是人类创造的,经过历史检验沉淀下来的一切物质和精神财富的总和。
那么,什么是检察文化呢?在现实生活中一谈到检察文化,人们往往容易把它与唱歌、下棋、书画、打球等文体活动等同起来,这是狭义的理解。我们所说的检察文化是随着检察事业的发展而产生的新概念。从广义上讲,它是指检察官在行使宪法和法律赋予的职权的过程中形成的价值观念、思维模式、道德准则、精神风范等一系列抽象的精神成果,乃至于包括信息化建设等科技强检内容在内的检察机关物质建设成果。简单地说,检察文化是检察机关在检察实践中创造的制度文化、精神文化乃至物质文化的总和。
  (二)检察文化的作用
  检察文化在加强检察队伍建设,促进检察工作方面所发挥的独特作用:
  (一)导向作用。检察文化所崇尚的就是广大检察人员所追求的,所以它能够对检察队伍起导向作用,使之符合检察机关的宗旨和职能。检察文化通过对检察干警执法理念、价值观念、行为模式的引导,能够使检察干警站在更高的层次上认知检察工作的实质与发展前景,更有效地把检察干警的思想统一到检察工作所确立地总体目标上来,实现检察干警自身价值与检察队伍整体价值的融合统一,并自觉为实现这一目标而努力工作。
  (二)凝聚作用。检察文化成为全体检察干警的共同行为准则后,它就会成为增强队伍凝聚力、鼓舞士气的黏合剂,能将检察机关的各项职能以及每位干警的思想意识统一起来,从检察干警的认识、期望、信念等各个方面进行整合沟通,使全体检察干警产生强烈的归属感、自豪感,努力发挥自己的聪明才干,形成一个积极向上、团结协作、荣辱与共的有机整体,去追求共同的目标和价值,从而全面发挥检察机关的法律监督职能。
  (三)激励作用。检察文化把尊重人作为中心内容,崇尚以人为本,进而会在检察人员内心产生一种高昂情绪和奋发进取精神。它不是靠外在的推动,而是一种内在的引导;它不是被动消极地满足人们对实现自身价值的心理需求,而是通过检察文化潜移默化地培养,以一种崇高的精神力量满足干警们的精神需要,使检察干警奋发向上,从内心深处自觉产生为检察事业拼搏、奉献的精神。
  (四)规范作用。检察文化对检察干警的思想、心理和行为具有规范作用,这种规范作用来源于检察机关内部的文化氛围、行为准则、道德规范等无形的精神力量。检察机关通过营造一流的环境,建立规范高效的工作秩序,制订执法标准、行为标准等一系列规章制度,建设良好的团队作风和群体意识,达到规范检察干警的目的。
  (五)辐射作用。检察文化通过美化外在环境,营造文化氛围,培育检察干警的理想、信念、道德情操,塑造美丽的心灵,树立公正执法理念,造就符合时代要求的检察干警,树立检察机关良好的形象。它对社会产生一定的辐射作用,可以使社会公众对检察机关增进了解,产生亲和力,推动社会主义法治进程,促进整个社会大文化的发展。
  二、检察文化建设存在的主要问题
  当前,在检察文化建设的实践中,仍存在一些问题。
  (一)缺乏正确认识。 最高人民检察院常务副检察长张耕在去年11月底广州举办的全国检察机关文化建设巡礼上指出:“简单认为检察文化建设就是说说唱唱、蹦蹦跳跳,与业务工作脱节,是对检察文化内涵表层化的理解。”当前,部分检察院和检察干警由于对检察文化内涵的认识还不够全面、准确,对检察文化作用的理解还不够深入到位,认为开展检察文化活动是对正常工作秩序的冲击,是不务正业;也有一些人认为把有限的资金用在美化机关环境、建设文化活动设施、开展检察文化活动是浪费,是形象工程等。
  (二)缺少精神内涵。 在检察文化当中,物质文化只是检察文化的载体,精神文化才是检察文化的核心内涵。检察机关的物质文化建设的目的是为检察文化建设提供基础,并使它成为承担精神文化的载体,物质文化的建设不是目的,而是手段。但是,有的检察院甚至把检察文化建设的意义等同于机关环境的美化和丰富检察干警的业余生活,一味强调发展机关环境和娱乐文化,离开了检察机关的精神文化建设,这样,单纯的物质文化建设就失去人文化建设的意义。
  (三)开展形式单一。 有的检察院把检察文化建设附属于工作安排和人事管理,着重强调导向作用、凝聚作用、激励作用以及改善工作、生活、学习条件的物质作用,只把检察文化建设看作是法律监督活动的管理方法和管理手段,有的检察院把检察文化建设等同于对检察干警的思想政治教育、业务学习和业务活动的开展,并没有把检察文化建设放在整体检察文化建设的大背景下来实施,有的把检察文化建设与检察干警在年龄结构、文化背景、心理因素、业务能力、思想认识、政治素养等方面割裂开来,限制了检察文化作用的发挥。
  (四)特色不够明显。 检察文化既有共性一面,也应有其鲜明的个性,这正是检察文化具有无限的生命力,对检察干警具有巨大的号召力、感召力的根源所在。对于各级检察机关,其检察文化建设应该具有自身鲜明的地方特色。但是,在实际中,部分检察院在推进检察文化建设,尤其是促进检察文化理念的形成中,尚未注重体现各自检察院、检察干警的自身特点、历史渊源和发展趋势,而是趋于一般化,个性不明显,这不利于创造以人为本的人文氛围,不利于激励全体干警努力工作,更不利于提高检察机关和检察干警在社会上的良好形象。
  三、检察文化的繁荣
  在全国检察机关文化建设巡礼上,张耕副检察长提出要以社会主义核心价值体系为指导,深入开展社会主义法治理念教育,把检察文化建设的重点放在基层,尊重广大基层检察人员的主体地位和首创精神,弘扬和谐文化,创新文化载体和机制,加强领导,加大投入,为检察文化建设提供有力的组织保证和物质保障。笔者认为,基层检察院要着力在物质文化、行为文化、理念文化、素养文化上繁荣检察文化。
  (一)围绕后勤保障,着力繁荣检察物质文化。检察物质文化是司法理念的一种外在的物质表现,是社会公众可以直接通过感官感受的具体实物,其所表达的意义或象征能够凸显检察机关的庄重、尊严与神圣,体现检察机关法律监督的权威性、独立性和便民性。它包括检察机关的场地、建筑、设施、装备、制式服装,以及检察人员工作、学习、生活的环境。办公大楼是向社会公众展示检察文化的重要窗口,所以在选址规划和建设过程中要规模适宜、经济实用,在外观上体现出庄严、大方和尊崇,要用多种形式体现出检察机关的职业特征,办公室、执法标志性设施、荣誉陈列室都要体现庄严、肃穆、整洁、高雅,积极营造具有现代气息、法律监督工作的特有氛围。同时,要大力开展科技强检工作,加强信息化建设,运用高科技服务检察工作,实现办公自动化、办案现代化。
  (二)围绕形象塑造,着力繁荣检察行为文化。检察机关是行使法律监督权力的国家机关,检察干警是直接行使法律监督权的国家工作人员。因此,检察干警需要有良好的外在形象。要注重规范个人的仪表、言谈、举止、交往,从整洁穿戴、诚挚微笑、讲求时效、热心助人、客气待人等点滴小事做起,养成符合检察机关职业特点的行为习惯。要加强对业余生活的约束和自律,注重执法形象,严格按照检察机关管理规章制度及行为规范的要求去做,做到服从命令、听从指挥、令行禁止。要积极创造条件,规划建设各种文化设施,适时组织开展干警喜闻乐见的文化活动,在内容和形式上要有思想性、知识性、娱乐性、实践性,兼顾学习与情趣、知识与娱乐、活动与休闲,既丰富干警的业余生活,又提高干警的实践创新能力。
  (三)围绕思想教育,着力繁荣检察理念文化。检察法治理念文化,是检察机关精神文明建设的灵魂与核心。它追求的是依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导的社会主义法治理念文化,达到建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的检察队伍。要通过开展形式多样的思想教育活动,使检察干警牢固树立法律至上的思想观念和思维方式,把法律作为评判一切个人、社会团体和国家机关行为的根本标准,严格按照宪法和法律行使检察权,不为情所困、不为利所动,维护法律的权威,推进社会主义法治建设进程;自觉坚持把维护和实现公平正义作为重要追求,增强诉讼程序意识、诉讼时效意识、效率责任意识,严守办案时限,缩短办案周期,降低诉讼成本,提高办案效率,增强执法效果,以公正司法促进社会和谐;不断增强政治意识,增强接受党对检察工作领导的坚定性,自觉地把检察工作放在党和国家的工作大局中去思考、去定位,深刻认识党和国家工作大局对检察工作的要求,努力找准服务大局的切入点和着力点,积极探索服务大局的具体途径和办法,不断加大法律监督力度,增强服务大局的效果,为经济社会发展和人民群众安居乐业提供良好的法治环境。
  (四)围绕司法公正,着力繁荣检察素养文化。检察干警的素质如何,对是非的评判、法律的理解和适用关系极大,直接影响到法律监督的质量和司法公正。实践中,我们要坚持“稳定现有人才,引进急需人才,借用外地人才,培养后备人才”的工作思路,要注重培养检察干警的人品,重视每位检察干警的道德修养建设,使其时刻自重、自省、自警、自励,勤政为民,廉洁奉公,使其真正树立全心全意为人民服务的思想;要注重提高检察干警的专业素质,通过开展多种形式的岗位练兵、技能竞赛等活动,选送业务骨干参加各类培训,着力提高检察干警的业务能力,把检察干警职业素养提高到一个新水平,从而实现“人才助检”、“人才兴检”、“人才强检”。
  检察文化建设是一项庞大的系统工程,而繁荣检察文化更不是一蹴而就的事情,必须通过全体检察干警长期不懈的努力,不断总结新经验,解决新问题,一步一步地完善。更重要的是,我们首先必须从组织上、思想上、行为上和检察文化接轨,自觉摒弃种种不良习气和作风,以自己的检察实践来丰富和繁荣检察文化,进而来推动检察工作的全面发展。(广东省五华县人民检察院 张碧波)

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施工企业资质管理规定

建设部


施工企业资质管理规定
建设部


第一章 总 则
第一条 为了加强施工企业的资质管理,保障企业依法承包和经营工程建设任务,维护建设市场的经济秩序,制定本规定。
第二条 凡从事各种房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等活动的施工企业,均适用本规定。
第三条 本规定所称企业资质系指企业的人员素质、管理水平、资金数量、承包能力和建设业绩。
第四条 建设部归口管理全国施工企业的资质;国务院各有关主管部门管理所属施工企业的资质,业务上接受归口管理部门的指导;省、自治区、直辖市建设行政主管部门对本辖区内的施工企业的资质进行归口管理。

第二章 资质管理
第五条 下列施工企业应当按照本规定进行资质审查:
一、 全民所有制企业;
二、 集体所有制企业;
三、 在中国境内设立的从事施工活动的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业;
四、 联营企业;
五、 私营企业;
六、需要办理资质审查的其他企业。
第六条 施工企业按资质条件分为等级企业和非等级企业。等级企业的资质标准由建设部审定发布,非等级企业的资质条件和经营范围由省、自治区、直辖市建设行政主管部门规定。
第七条 申请资质等级的企业应当提交下列证明文件:
一、企业资质等级申报表;
二、企业法人代表和经济、技术负责人的职称证件;
三、企业统计年报资料;
四、其他有关文件、证明。
第八条 等级企业的资质等级实行分级审批。一级施工企业由建设部审批。二、三、四级施工企业,属于国务院有关主管部门的,由国务院有关主管部门审批;属于地方的,由省、自治区、直辖市建设行政主管部门审批。经资质审查合格的企业,由资质审批部门发给《资质等级证书》

第九条 非等级企业的资质条件和营业范围,由省、自治区、直辖市建设行政主管部门或其授权的部门审定。经审查合格的企业,由资质审批部门发给《资质审查证书》。
第十条 《资质等级证书》由建设部统一制定;《资质审查证书》由各省、自治区、直辖市建设行政主管部门统一制定。《资质等级证书》和《资质审查证书》分为正本和副本,具有同等的法律效力。资质审批部门根据企业开展工程承包活动的需要,可以核发《资质等级证书》或者《
资质审查证书》副本若干份。
第十一条 新开施工企业,应当在审定资质后,按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的有关规定,到工商行政主管部门办理开业登记。
新开办施工企业的资质等级为暂定等级,两年内承包工程的质量全部达到国家验收标准,未发生重大安全、质量事故的,由企业审报,经原资质审批部门核定后,转为正式等级。
第十二条 企业资质审定4年后,方可提出晋升企业资质等级的申请。在工程建设中取得显著成绩、资质条件有明显提高的企业,其申请晋升资质等级的年限可以不受本条的限制。
第十三条 企业发生分立、合并,应当在上级主管部门批准后30日内,向原资质审批部门办理资质等级注销手续,并重新申请企业资质等级。
第十四条 企业变更法人代表和经济、技术负责人,应当在变更后30日内,向原资质审批部门办理变更手续。
第十五条 实行企业资质年度检查制度,企业应当向资质审批部门提交企业资质条件的年度资料。经检查企业达不到原资质标准的,按实际达到的标准重新定级。
第十六条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖和复印《资质等级证书》或者《资质审查证书》。
第十七条 企业遗失《资质等级证书》或者《资质审查证书》的,必须在报纸上声明作废后,方可申请补领。

第三章 工程承包管理
第十八条 等级施工企业必须按照《资质等级证书》规定的工程承包范围进行承包活动,不得越级承包工程。等级企业的年承包工程量,要与企业的施工能力、管理水平相适应。具体办法由省、自治区、直辖市建设行政主管部门和国务院有关部门规定。非等级施工企业主要从事工程分
包和提供劳务。
第十九条 施工企业承包工程,必须依照有关合同法规的规定签订合同,并严格履行。任何企业都不得采用行贿、回扣等不正当手段获取工程任务。
第二十条 一、二、三级施工企业承包的工程根据需要可以分包;四级施工企业承包的工程不得分包。
第二十一条 禁止施工企业倒手转包工程。
本条所称倒手转包系指工程承包者将工程转交其他单位,只收取管理费,不对工程施工进行管理,不承担技术、经济责任的行为。
第二十二条 一、二级施工企业可以跨省独立承包工程;三、四级施工企业和持有《资质审查证书》的企业可以跨省向总包企业分包工程或者提供劳务。
第二十三条 经济特区、边远地区和建设任务多而施工力量不足的地区,工程所在地建设行政主管部门可以允许外省和国务院有关部门的三、四级施工企业进入本地区独立承包工程。
第二十四条 跨省承包、分包或者提供劳务的企业,应当持有省、自治区、直辖市建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出施工证明。
第二十五条 建设单位不得将工程发包给不具备承包该项工程资质条件的施工企业。
第二十六条 设立《营业管理手册》,记录施工企业的承包业绩、经营活动、违纪行为等。
《营业管理手册》的内容和管理办法由建设部统一制定。

第四章 罚 则
第二十七条 申请资质等级隐瞒真实情况、弄虚作假的;不按规定办理资质等级注销手续或者年检的;发生重大安全事故或者重大质量事故,情节特别严重的;除按国家有关规定处理外,由该企业原资质审批部门予以警告或者降低资质等级。
降低资质等级的企业,一年后,企业管理工作有明显改善或者工程质量水平有明显提高的,可以申请恢复原资质等级。
第二十八条 擅自超越《资质等级证书》和《资质审查证书》规定范围承包工程的;无企业《资质等级证书》或者《资质审查证书》从事工程承包活动的;不按规定擅自跨省承包工程的;在承揽工程任务或参加工程投标中有行贿等行为的;除按国家有关规定处理外,由工程所在地建设
行政主管部门予以警告、停止施工、责令限期返回原地并可处以罚款。
第二十九条 倒手转包工程的;伪造、涂改、出租、转让、出卖或复印《资质等级证书》或者《资质审查证书》的;由企业所在地建设行政主管部门予以警告,并可处以罚款。
倒手转包工程的款项全部依法没收;因倒手转包造成工程质量事故的,由转包单位负责处理质量事故并赔偿受害人的经济损失。
第三十条 建设单位将工程发包给不具备相应资质条件的施工企业的,由工程所在地建设行政主管部门令其停止施工并可处以罚款。
第三十一条 罚款的具体标准和办法由省、自治区、直辖市建设行政主管部门拟定报人民政府批准。
第三十二条 施工企业违反本规定,对其主要负责人员或者法人代表,可以依照国家有关规定给予行政处分;情节严重构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 各级建设行政主管部门和有关部门的工作人员严重失职、索贿、受贿或者侵害企业合法权益的,由其所在单位给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 不服地方各级建设行政主管部门或者有关部门处罚的,可以在接到处罚通知书之日起30日内向上一级机关申请复议。

第五章 附 则
第三十五条 施工企业对外承包工程的资质管理办法另定。
第三十六条 各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和国务院有关主管部门可以根据本规定制定实施办法,并报建设部备案。
第三十七条 本规定由建设部负责解释。
第三十八条 本规定自1989年8月1日起施行。过去发布的有关管理规定中与本规定相抵触的无效。



1989年6月28日



“母法”观念与中国的宪法



[英 文 名] Influence of Idea of Parent Law on China’s Constitutions

[内容摘要] “母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极作用,但从整体讲,“母法”观念对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改,已呈现出消极影响。要消除“母法”观念的消极影响,笔者认为,应确立“不得与宪法相抵触”的原则,并建立违宪审查制度。

[关 键 词] 母法观念 中国宪法 影响

[作者简介] 谢维雁(1968-),男,重庆市忠县人,法学硕士,山东大学威海分校法律系教师。

[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号, 邮政编码:264209

[联系电话] 0631-5688633(宅)13869083003

[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



一、“母法”:通向中国宪法幽境的秘密通道


卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说:必定有一条通向天上宝座的秘密通道,有一条秘密的小道是所有的Philosophes(哲学家们)都知道的,有一扇门是对我们关闭的,但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲,它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国,在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性,在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。 卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法:找到这些关键性词汇,我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的,特别是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是,如果我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物,而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话;那么,卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。

宪法问题在我国的兴起与发展,也是有线索可寻的。在不同的时期,人们使用不同的词汇,表达着各自的愿望与要求。只要我们认真分辨,也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们关于宪法、宪政问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异,但在某一特定时期,这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解,传达着人们某些相同的观念。因此,这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年,自维新派率先提出一系列立宪主张以来,清廷又是派大臣出国进行宪政考察,又是宣布仿行宪政,国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张,朝野一片“立宪”之声。此时,“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此,要了解清末时期人们的宪法观念,认识那场所谓的立宪运动,只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期,各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情,颁布了一部又一部的宪法文件,对宪法、宪政的研究也达到了顶峰,通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义,我们就理解了那个时代。在1949年以后,“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定,“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以与宪法相替代的两个术语。因此,“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

斯大林曾强调,“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。” 这对我国宪法产生了很大影响:宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段,即违宪审查制度或宪法诉讼机制。 因此,“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调,它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。 “根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的作用,或者说,对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里,“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。如果说“根本法”仅是在形式上得到强调,并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”;那么,我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味,它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来,我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解,这种理解已然构成了我国特有的宪法观念,而且,“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此,“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”,从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系,是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式,至今十分流行。许崇德先生认为:“由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则,所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。”因此,“宪法是母法,一般法律是子法。” 有学者类比生物学意义上的母子关系对宪法与一般法律的关系进行了拓展,提出宪法与一般法律的关系不仅体现出“繁殖功能”,而且还表现出“监护功能”,希望从中挖掘出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。 也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。 还有学者甚至以“母法”来定义宪法:“宪法即母法”。 这是我国学界关于宪法与一般法律关系的几种典型描述。

如果说,在终极意义上,宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的;那么,这种物质生活条件一旦确定,则观念就是宪法的决定性因素。因为,“在宪法起草过程中,宪法观念就构成了人们关于宪法的模型、职能和类型的看法”。 当然,一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可能存在多种相互冲突的观念,而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论:任何一部宪法都是某些特定宪法观念的产物。因此,通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实践特别是对制宪与修宪的影响,是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。


二、“母法”内涵之厘定


郑贤君博士认为,所谓母与子的关系有两种:一是子因母出;二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”,后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言,“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”,而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。该学者假设,在宪法与普通法律的关系上,如果不把重点置于“繁殖功能”上,而是放在“监护功能”上,则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。 此番宏论,是针对林来梵博士关于“母法”概念具有含混性(任何一般法或授权规范都可视为“母法”,“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓;因此,“母法”称谓并非为宪法所专享)、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能” 的评论而言的。如前述,提出“监护功能”概念的目的,是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但这种努力似乎有些徒劳。因为,在事实上,所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范与制约,虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论,但它却从未真正得到强调,更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为,我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”,这一概念的提出,仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

上述争论的焦点是:宪法在何种意义上是“母法”?考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看,我国“母法”概念是在以下几种意义上使用:(1)从法律移植中法源的角度讲,是指“一国法规的制定,以外国法律为依据者,称其法源的外国法为母法,而称依此所制定的法律为子法。” (2)从立法依据的角度上讲,它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律,称作母法,根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法,所得税法施行细则为子法。 (3)从宪法与普通法律的关系讲,宪法为“母法”,依据宪法制定的普通法律为“子法”。 最后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法,在宪法学界几成公论。笔者认为,前两种意义上的“母法”概念,含义较为中肯、公允,更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法,其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。

以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时,尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称:“宪法者何物也?……为国家一切法度之根源,此后无论出何令,更何法,百变而不许离其宗者也。” 宪法而“为国家一切法度之根源”,表达的正是“母法”的观念。“无论出何令,更何法,百变而不许离其宗”,似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看,它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”作用(而非宪法对普通法律的制约)。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖,中国宪法学的创始人, 从他开始,“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期,宪法学盛极一时,而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》(载《东方杂志》第19卷第21号,1922年11月)一文中说,宪法为“一切法律所由生”,“宪法为国家之根本大法,一切法律,俱由此生”。 如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》(载《时代公论》第87、89号,1933年11月)一文认为:宪法与他种法律有两种关系,“一是从法的创造到法的实施的关系,二是从抽象规律到具体规律的关系”,“法律对于宪法为实施,宪法对于法律为创造”。他进一步解释说,“宪法内容,大都是概括的,亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实,则其效力的实现,必须有待于多种其他法律,对于各个事体,再加以规定。” 屠义方在《宪政与法治》(《新政治月刊》第3卷第3期,1939年)一文中也说:“宪法是国家进行法治的一个根本大法,……一切法律必须根据宪法以制成。” 在上个世纪40年代,已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期(1946年)发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为,“宪法是一个国家或政治社会的最高法律,这是说在创设法律规范的过程中,宪法是一切法律的母法,其效力优于一般的普通法律。” 从该文的论证逻辑看,“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”,作者强调“在创设法律规范的过程中”,且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述,更没有相关制度设计来保障。可见,作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里,所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力,完全是停留在理论上的,是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的;而在实际上,并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

在1949年以后,“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓,二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是:“在宪法中通常都规定了一国的立法原则,使立法机关在日常立法活动时有所遵循;同时又只能规定立法原则,而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’,把普通法律称为‘子法’。” 在此,我们看到,(1)在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。(2)“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义,完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。(3)强调“母法”“只能规定立法原则,而不能代替普通立法”。总之,“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调,“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”,不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用,“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止,“母法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化,其标准的文字表述是:所有法律都必须依据宪法制定。


三、“母法”观念对中国宪法之影响