浅议罪犯劳动改造的法律保护/孙继国

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 00:11:35   浏览:8363   来源:法律资料网
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浅议罪犯劳动改造的法律保护

孙继国


内容提要:罪犯劳动改造是社会主义社会的产物。“罪犯劳动改造”的内涵是对象、手段与目的在要素的有机结合,表明对什么人,要干什么,达到什么样的目的。所谓劳动改造,是指国家刑罚执行机关有计划地依法强制组织和指导和有劳动能力的服刑罪犯从事创造社会财富的活动。从这个内涵中可以看出,我国监狱的罪犯劳动活动的基本宗旨主要在于改造罪犯的思想,改善和提高其智力、技能与身体素质,以使其保护之所以从罪犯劳动改造这个概念入手,是因为这样谈罪犯的法律保护更有其学理上的依据。我国目前罪犯劳动改造法律保护与国际上相比已相对落后,也滞后于我国目前的经济发展水平,在许多方面也还很不具体、明确、完善,在有些理论方面也不适应当代的刑罚执行理念,在某些罪犯劳动保护的措施还无法可依,所以对罪犯的劳动改造法律保护的研究意义深远而重大。建立、健全罪犯劳动改造的立法保护、行政保护、司法保护是我国刑罚执行的当务之急。
 
  罪犯劳动改造的法律保护是个老生常谈的话题,但如何在具体司法实践活动中切实完善、落实、维护它具有重要的现实意义。针对目前我国罪犯劳动改造的法律保护出现的种种问题,建立健全罪犯劳动改造的法律保护是我国法制领域的一项重大内容。


一、罪犯劳动改造的法律保护意义

(一)对罪犯劳动改造的法律保护是我国社会主义性质的必要要求。我国是人民民主专政的社会主义国家,虽然阶级斗争在一定范围内长期存在,但它不是我国目前的主要矛盾,所谓人民民主专政就“专政”而言主要针对人民内部矛盾。在二十世纪二十至四十年代,中国大地掀起了新民主主义革命的伟大运动,斗争的目标是打倒帝国主义、封建主义和官僚资本主义。而当时作为半封建、半殖民地国家政权的卫道士的旧监狱自然也在打倒之列,但是旧的监狱打倒后,新的人民民主专政的革命政权如何处理社会犯罪呢?马克思在创立了社会主义制度学说的同时也给了我们答案:用劳动去影响人、感化人、造就人的功能,对罪犯进行劳动改造。罪犯劳动改造在社会主义革命和建设中日益发展。1954年9月政务院颁布了《中华人民共和国劳动改造条例》,首次用法规的形式明确规定:“为了惩罚一切反革命和刑事犯”,“必须强迫他们在劳动中改造自己成为新人”。1962年中华人民共和国公安部颁发的《劳动改造管教队工作细则》(试行)又进一步规定:“为了正确执行党和国家劳动改造罪犯的政策”,必须贯彻执行“改造第一,生产第二”的方针。1982年五届人大五次会议通过的《中华人民共和国宪法》和1979年五届人大二次通过的《中华人民共和国刑法》以及1994年12月《监狱法》的颁布实施等都对罪犯的劳动改造作出了明确的规定,体现了我国社会主义的性质。这说明我国对罪犯的劳动改造活动已经从政策形态逐步发展成为国家的法律规范,这下是我国社会主义社会性质的内在要求。

(二)对罪犯的劳动改造的法律保护是我国宪法的具体操作实践。我国宪法第三十三条明确规定:“凡是有中华人民共和国国籍的中华人民共和国公民”;第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。国家法律保护公民的权利和义务。而罪犯是触犯了国家刑律而剥夺自由的人,但他依然是中华人民共和国公民,劳动同样也是他的权利和义务,只不过他的“劳动”有了“改造”的含义,但同样,劳动的法律保护对被剥夺自由的罪犯也应一视同仁。虽然罪犯是限制了人身自由的公民,但也应该享有宪法规定的权利,在劳动保护、劳动对象(对生命有危害)、劳动环境(影响生命健康)、劳动保护措施、劳动时间、技能培训、劳动报酬、劳动保险等都应与普通公民享有同样的劳动法律保护。这里声明一点:虽然罪犯也是公民,但毕竟是犯了罪的公民,他们被限制自由,在规定场所里劳动,劳动对象和劳动环境可能与普通公民有差别,没有自由的选择空间,但劳动对象和劳动环境不应对其生命和健康造成危害,这也是《宪法》对公民的最基本保障和实践操作的具体体现。

(三)对罪犯劳动改造的法律保护是我国进行国际人权斗争的需要。近年来,随着人权保障的逐步确立,刑事司法领域也越来越强调对罪犯的人权保障,这无疑反映了社会的文明和进步:但是国际上一些人权组织和一些反华势力,经常针对我国的人权问题提出“人权提案”,特别是以美国为首的西方国家,连续多年在联合国人权委员会上针对中国提出“人权提案”,遭到我国及其它国家的一致反对,每每以失败告终。而监狱的人权问题成为国外人权组织的关注的重点,我们应该从两方面看待这个问题。对于西方国家的无理指责,特别是通过人权问题为借口来干预我国内政问题的企图,我们应进行针锋相对的反驳,但另一方面也促使我们对内检视我们的人权保障问题,特别是对罪犯的劳动改造的法律保护问题,把压力变动力,正确处理我国监狱罪犯人权保障与罪犯劳动改造法律保护的关系,从而也更为有力地反击反华势力的人权攻击,满足国际上人权斗争的需要。

(四)罪犯的劳动改造的法律保护是现代监狱刑罚执行理念的要求。笔者认为谈论这个问题必须搞清楚《监狱法》规定监狱的宗旨是“惩罚与改造相结合,以改造人为宗旨”,这之中“改造”的含义无容置疑,就是转变罪犯的犯罪思想,让其成为自食其力的新人。那么“惩罚”的含义呢?过去,人们一直把“劳动”当作一种惩罚手段,因为罪犯的“劳动”的前面加了“强制”两个字。笔者认为这是一种错误的理解,而认为“惩罚”的最大含义也是唯一含义。应该是剥夺罪犯的人身自由。这也现代监狱刑罚执行的中心理念。我国《宪法》第四十二条明确规定:“中华人民共和国公民劳动的权利和义务”。罪犯作为被剥夺自由的公民,劳动依然是他们的权利和义务,只不过他们的劳动多了一层改造的功能。所以说罪犯的劳动改造也同样应该受到法律的保护,因为劳动本身就是他们的权利和义务,所以罪犯的劳动改造的法律保护是现代刑罚执行理念的必然要求。

(五)作好罪犯劳动改造的法律保护有利于监狱的稳定,促进罪犯顺利改造。监狱对参加劳动的罪犯提供劳动法律保护,是我国监狱对罪犯实行人道主义的具体体现。几十年的经验证明,做好罪犯劳动的法律保护,对促进罪犯的思想改造有着重要的作用:一是可以使罪犯体会到在劳动中自己的健康和生命安全是有法律保障的,从而消除罪犯对劳动的恐惧心理和抵触情绪,积极投入改造;二是使监狱在选择劳动对象时,就可以从保障罪犯的法定的权利的角度去考虑,从而减少狱内罪犯的反改造情绪,促进监狱秩序的稳定。总之,做好罪犯劳动改造的法律保护,可以为罪犯创造一个良好的改造环境,增强劳动的改造功能,以达到教育人、改造人的目的。反之,如果忽视罪犯劳动改造的法律保护,罪犯发生工伤事故和职业病,而不给予应有的法律保护,必然引起罪犯思想混乱,使劳动改造工作不能正常进行,从而严重影响监管改造秩序。

(六)做好罪犯劳动改造的法律保护工作是正确执行《刑法》、《监狱法》等具体法律工作的组成部分,同时也是预防和减少犯罪(包括狱内重新犯罪),实现社会长治久安的治本之策。我国监狱执法是严格按照这个指导思想和《刑法》、《监狱法》的具体规定去为罪犯的劳动改造提供法律保护的。尽管随着社会的发展和历史的进步,以及现代新的刑罚执理念日趋完善,《刑法》和《监狱法》在对罪犯提供劳动改造的法律保护已经相对滞后,不尽完善,但是作为我国目前刑罚执行的最直接依据依然是《刑法》和《监狱法》,但做好罪犯劳动法律保护是正确执行《刑法》和《监狱法》的一部分,也是我们预防和减少犯罪,实现社会综合治理的有力措施。


二、我国监狱罪犯劳动改造的法律保护存在的问题

(一)劳动改造究竟是一种改造手段还是一种惩罚手段,《监狱法》未明确定论。《宪法》第四十二条规定:“劳动是公民的权利,也是公民的义务”,而〈监狱法〉第三条规定:“监狱对罪犯实行改造与惩罚相结合,劳动和教育相结合的原则,将罪犯改造成为守法公民”,〈监狱法〉第四条规定:“监狱对罪犯应当依法监管,根据改造罪犯的需要,组织罪犯从事生产劳动,对罪犯进行思想教育、文化教育、技术教育”,〈监狱法〉第六十九条规定:“有劳动能力的罪犯必须参加劳动”。以上监狱所有有关“罪犯劳动”都没有明确体现出〈宪法〉的含义,那就是劳动既是公民的权利又是公民的义务(罪犯是被剥夺自由的特殊公民),把劳动仅仅异化成了一种改造手段是不全面的。其中〈监狱法〉第六十九条“必须”二字又带有“强制”的含义,既然是“强制”劳动,那么劳动也就带有惩罚的含义。笔者认为,这是罪犯劳动改造的法律缺陷,应该让〈监狱法和宪法保持法律上的一致性:在〈监狱法中明确规定,劳动既是罪犯的权利也是罪犯的义务。

(二)罪犯劳动改造对象、劳动改造条件、劳动安全没有真正纳入监狱法的法律保护。众所周知,由于历史的原因,我中有很大部分监狱都建在老、边、穷地带,罪犯从事的劳动对象多是高瓦斯、高粉尘、高风险等工种,劳动条件极其恶劣。在防粉尘、有害气体,防噪音、强光,防暑降温、防冻等方面,达到作业条件要求的较少,作业环境的通风、照明、清洁卫生,个人防护用品的供应,职业病的预防等等,都还不很完善,罪犯身份健康和生命安全就不能得到妥善有效的保障。劳动是罪犯的义务,由于特殊的原因、环境,罪犯对劳动对象选择面小或没有选择性,虽然各个监狱有各自的具体情况,但是笔者认为〈监狱法〉应对罪犯的劳动改造对象、劳动改造条件、劳动安全等做出明文而详细的规定:高风险行业的劳动应征求罪犯的意愿,劳动改造条件差,劳动保障不力的劳动对象应禁止使用罪犯作业,让个别监狱“望法止步”,以充分体现罪犯劳动改造的法律保护。

(三)罪犯的劳动改造时间、劳动改造报酬没有得到法律保护。〈监狱法第七十一条规定:“监狱对罪犯的劳动时间,参照国家有关工时的规定执行:在季节性生产等特殊情况下,可以调整劳动时间”。这个规定有以下几个不尽完善的地方,使罪犯在劳动改造时间上没有得到较切实的保护:1、劳动部1995年3月5日颁发的〈国务院关于职工的工作时间的规定〉的实施办法〉第三条规定:“职工每日工作八小时,每周工作四十小时“,而在具体操作中不少监狱组织罪犯劳动都是每周六个劳动日,四十八个劳动时;2、规定在季节性等特殊情况下,可调整劳动时间,但没有考虑给予罪犯补偿或补休问题;3、〈监狱法〉本来就是调整罪犯改造关系的一部专门法律峄罪犯的劳动时间就应该明确规定,一日劳动多少时,一周劳动多少日,根本不必参照其它法律法规,以免发生抵触又无法自圆其说。参照的结果等于没参照,使得罪犯的劳动时间没有法律保护。〈监狱法〉第七十二条规定:“监狱对参加劳动的罪犯,应当按照有关规定给予报酬,并执行国家有关劳动保护的规定”,这是我国法律第一次对罪犯的劳动报酬问题做出明确规定,这充分体现了国家对罪犯劳动价值的肯定和承认,也有利于培养罪犯自食其力的能力,有利于减轻罪犯家属的经济负担。但〈监狱法〉只提出这笼统“劳动报酬”的概念,而没有具体的操作标准,加之很多监狱经济状况并不是很好,所以使得罪犯劳动报酬有法可依,无法可“取”。虽然有部分效益好的监狱也在以奖金的形式给罪犯一定数额的劳动报酬,但也仅仅是一种行政激励措施,象征性而已,罪犯的劳动报酬实际也没有得到法律的保护。

(四)罪犯的劳动技术学习及再就业培训缺乏法律保障。对罪犯劳动改造的目的是矫正其恶习,将其改造成为自食其力的新人。而事实上呢?由于监狱的特殊原因、具体情况,罪犯的劳动改造对象、范围具有不可选择性,高风险、高强度或者多为劳动密集型。罪犯基本上不可能存在劳动技术的学习和培训。例如某监狱几十年的主体产业是罪犯从事井下采煤(属高险、高强度、高粉尘、高瓦斯),大部分罪犯为了记功减刑,一天劳动十几个小时,直到刑满,罪犯基本上没有时间学习其它劳动技术及再就业培训,学习到的也只不过只最原始的、最粗放的采煤技术;比如某监狱罪犯从事加工人造宝石工种,每个熟练罪犯一天可加工150-200颗,每颗单价为0.07元,每天收入为10.5元-14元不等,一个罪犯创造的毛利也就250元左右,还不计生产成本。试想一个罪犯几年、十几年有的甚至几十年都只学习一种加工人工宝石技术,他刑满后又怎能在社会上自食其力呢?所以对罪犯的培训,特别是劳动技术学习及培训提供法律上保护,使其在监狱内学习劳动技术、劳动技能、出狱前的再就业培训,对其回归社会后自食其力,预防和减少重新犯罪都有着积极的意义。

(五)罪犯的工伤死亡等鉴定程序、赔偿程序,补偿等没有完全得到法律的保护。罪犯作为被限制人身自由的特殊公民,他们的很多权利虽然没被剥夺,但至少不能像正常公民那样自由地行使自己的权利,这自然而然的成为社会的弱势群体,笔者根据从事十几年监狱工作中了解到,监狱在处理罪犯工伤死亡鉴定程序、赔偿程序及补偿没有较好保证罪犯或者罪犯家属的权利。监狱对罪犯的工伤鉴定没有按照正常的劳动者鉴定程序,都是监狱的职能部门一手操办(职能部门为监狱的安全科和监狱医院);对罪犯的死亡鉴定还存在很多漏洞,缺乏透明度,罪犯死亡通常都是监狱和检察院等国家部门机关处理完后,作出鉴定才通知罪犯亲属,这并不是说监狱同检察院对罪犯死亡鉴定不公正、不客观,但是至少只给了罪犯亲属一种无可奈何的鉴定。同时对罪犯工伤死亡的补偿标准与社会同等情况相差甚远。笔者认为,法律应明确规定对罪犯的工伤死亡鉴定的程序、赔偿程序、补偿标准,使之更有利于保护罪犯及其亲属的合法权益。对罪犯工伤死亡的标准应与普通公民一样,因为罪犯的服刑是被限制自由为代价,而不是以肢体的不完整,甚至是生命为代价。

(六)罪犯劳动改造的劳动保险的法律保护也不尽完善。劳动保险,也称社会职工保险,是指劳动者年老、疾病或者丧失劳动能力及发生其它生活困难时,从国家、社会或者有关部门获得物质帮助的制度。〈监狱法第七十条规定:“罪犯在劳动中致伤、致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。”从这些规定我们可以看出:第一,罪犯劳动保险同社会企业职工的劳动保险在范围、内容上完全一致的,即只有“在劳动中致伤,致残或者死亡”事实发生时,才有罪犯劳动保险的问题,它不象职工保险范围、内容那样广泛;第二,这种“伤”、“残”、“死亡”只能在劳动过程中意外发生的。那么具体来说,罪犯在什么情况下致伤、致列或者死亡的,才能享受这一死亡劳动保险待遇?〈监狱法没有明确详尽的规定;另一方面,在目前某些监狱依然让罪犯从事一些高风险行业,但是对罪犯的身体健康、生命安全没有具体的保险措施和制度,罪犯一旦受伤致残,甚至死亡,监狱在对其医疗治疗以及罪犯亲属补偿等方面没有给罪犯确定的保险。加之很多监狱没有这笔专项预算,即使有也是比较少的,在司法实践中,对罪犯的劳动保险没有具体的法律操作依据,保护罪犯劳动改造保险的法律也不尽完善。


三、罪犯劳动改造的立法保护

  罪犯劳动改造的保护应该纳入公民的劳动保护,〈宪法规定劳动既是公民的权利又是公民的义务,同样劳动也是罪犯的权利和义务,罪犯在劳动的性质上应该同公民一致,所以说对罪犯劳动改造的立法保护迫切且至关重要。目前作为调整罪犯劳动改造法律关系的主要法律是〈监狱法,而〈监狱法在立法对罪犯的劳动保护还有许多不完善的地方:1、立法规格不高,〈监狱法不是由全国人民代表大会通过,而是由全国人民代表大会常务委员会通过,这在具体执法过程中中造成无论是执法者还是非执法者,对〈监狱法的法律威严尊重不够,自然存在懈怠执法,对〈监狱法提高立法规格,是保障罪犯劳动改造的切实之需;2、罪犯的劳动改造的劳动保护法律规定不全面、很笼统,参照其它法律、法规的规定太多,〈监狱法没有自己的明确规定;3、罪犯的工伤死亡鉴定程序应专门立法列入罪犯的劳动改造的劳动保护,这在〈监狱法中也是一片空白;4、〈监狱法应从立法上重新界定罪犯劳动的含义,罪犯劳动是罪犯的权利和义务,而不是惩罚,即使是强制性劳动,也不应影响罪犯劳动含义的内涵,而只是一种行政措施。以上都是〈监狱法等在调整罪犯劳动改造法律关系的法律、法规在立法上急需解决的空白和具体问题,以便切实保障罪犯的劳动保护的合法权益。


四、罪犯劳动改造的行政保护

  目前,作为调整我国劳动改造关系的两大主要法律:即〈刑法和〈监狱法。虽然〈刑法和监狱法对罪犯劳动改造的劳动法律关系有一些规定,但是在有些方面还不是很准确、具体和全面。而〈刑法和监狱法的立法规格都有比较高(刑法由全国人民代表大会通过,监狱法由人民代表大会常务委员会通过),随着社会的经济、文明的日益发展和进步,〈刑法和监狱法在调整罪犯劳动改造的法律保护关系明显不力,不能适应当前国际形势和现代刑罚执行理念的需要,而两大法律又不可能朝令夕改,所以对罪犯的劳动改造关系急需调整时就需要应用行政手段来调整,以达到对罪犯劳动改造的劳动保护;另一方面有些罪犯劳动改造关系中的劳动保护和具体细节方面又只能通过规格较低的行政法律、法规来调整,所以罪犯劳动改造的行政保护至关重要。


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版权:激励智力创作还是保护经济投资?

北京大法律系袁泳

一、真正的作者与投资商之间的利益较量:激励创作与保护投资

----我们所理解的版权法是保护人们对文学和艺术领域的思想和感情的表达的法律,典型的保护对象,如小说、音乐、绘画等,是作者个人创作的产物。对同一思想和情感进行表达的方式多种多样,几乎具有无限的可能性,每一个人的创作对于这种可能性的利用都只是冰山的一角,在已有的创造性表达之外,另一个人再次进行独立的创造性表达的空间和自由度相对较大。只要具备版权法要求的最低限度的创造性,就可以得到版权法保护,不存在抄用他人表达的必然性。因此,作品没有绝对的价值高低之分,版权的世界是一个多样性的世界(1)。相比之下,专利技术通常处于某一特定技术领域的最前沿,虽然有可能存在的解决方案不只一个,但思路毕竟是十分有限的。技术创新不可避免地需要在已有的专利成果的基础上进行。

----随着新的作品类型,如电影作品、录音录象作品、软件作品和数据库的出现并在社会生产、服务和生活中普及,作品的创作已经逐渐从自由独立的作者单人创作的模式(2)向由雇主或委托人提供高薪报酬的多个创作者进行集体创作的模式转变,从个性创作向投资创作转变。作品创作中,作者的人格和个性的成分渐少,而组织管理多人集体参与创作必须的经济投资成分渐多(3)。智力作品与技术产品之间的界限的划分会越来越困难。在作品创作层面上,真正的作者的利益蛋糕面临着被投资商分享的危险。

----传统版权法中,激励创作的对象主要是独自创作的自然人作者。而电影作品、录音录象作品、软件作品、数据库的产生过程中,对成百上千的人共同合作的组织工作,以及先进的制作手段和设备显得越来越重要。最根本地,离不开电影公司、唱片公司、软件公司和数据库制作公司这些大型企业的巨额投资,迫切需要它们承担相应的高风险,于是它们对巨额利润的追求也就有了合理性基础。如同版权法对电影的保护不是保护摄影师,而是保护电影制片人这样的投资商一样,对软件的保护也不是保护软件设计人员,而是保护对软件生产进行组织和投资的软件公司。可见,新技术发展的趋势虽然不会改变版权法的所有传统特征,但是已经把巨大的经济投资引入到作品的创作之中。投资保护有可能成为版权法的一项越来越重要的责任。

----主张投资利益保护的意见认为,作为雇主的投资商按照版权法享有集体创作的软件“作品”的版权,并没有什么不恰当(4)。还有学者表示赞同集体创作取代个人独立创作,并对数字技术环境中,单个作者进行创作的模式是否还会居于主导地位提出质疑(5)。他认为,长期以来,文学和艺术领域的“创作”主要以个人参与的方式进行的,从而模糊了一条真理,即写作基本上是集体合作的产物。他还认为,迄今为止,交互性和开放性的因特网发展状况表明,“电脑空间”大量存在着强烈的合作冲动下的创作,集体创作出现前所未有的繁荣局面。如果在数字技术环境的版权立法中,能够放松“创作”概念中个人创作的紧箍咒,那么就可以走出传统版权法中被个人天分限制的狭窄范围,接纳集体创作,使这一真理得以再现,从而保护更大范围的文化利益(6)。

----笔者认为,以上主张虽有一定道理,但还需在不断上升和发展的数字技术进程中接受时间的考验。如果未来的数字时代中,集体创作的比例超过个人创作,又会产生一个新的问题,即如何识别出集体创作过程中进行主持、决策并表达自己的个性的人,不难想象,识别工作无疑会变得非常困难(7)。特别是当成千上万个分布在世界各地的人通过因特网共同参与作品创作,而且作品的内容因交互性和开放性的要求需要不断更新时,识别工作有可能会难上加难。

----与投资商对集体创作的“作品”享有版权的情形相呼应,区分独创性的智力表达与技术产品会越来越困难。智力作品与技术产品之间的界限如何划分,将成为一个突出的问题。关贸总协定乌拉圭回合谈判的成果之一的Trips协议的签订,以及世界贸易组织的成立,都受到美国版权领域实用主义的影响,软件作品、数据库、文字作品、音乐作品和美术作品等可以如同大米和小麦那样在国际贸易市场上进行交易。德国学者第莱尔(ThomasDreier)认为,这种实用主义对作者权传统中作者和作品的概念产生了消极影响(8)。

----在本文可以看到,在试图利用版权一劳永逸地保护所有软件、数据库和多媒体的投资商的愿望与传统的版权法的保护真正的作者的创作的宗旨之间,存在着深刻的矛盾。在未来的数字时代,版权法究竟是继续激励智力创作还是转而保护经济投资,这个重大问题将会吸引人们越来越多的思考。就计算机软件而言,虽然从国际版权界的发展动向来看,软件在未来很长一段时间内还会作为作品而受到版权保护,但国内外越来越多的学者认识到了软件的版权保护的一个不可克服的理论缺陷,即这种保护很可能越来越无法满足对最体现软件价值的工具性进行保护的客观需要,从而暴露越来越多的弊端和局限性。在数据库方面,有一类越来越受到关注的数据库,它虽然缺乏足够的独创性而无法得到版权保护,但却受到广大用户的欢迎,有着巨大的商业应用价值,那么它的投资利益也应该受到版权保护以外的特别权利或其他方法的保护。多媒体的版权保护是一个很复杂的问题,对于是否应为多媒体单列一类新的作品类型,多媒体产业是否会引发作品分类传统的危机,国内外都还没有定论。发展多媒体产业,就需要尽量使权利结算简化,而这是否意味着必须牺牲长期以来形成的作品分类上的传统理性,也是一个值得深入探讨的问题。在数字技术发展的过程中,针对这些问题,令人满意的答案何时能够产生,人们正拭目以待。

二、软件作品的版权保护实践在理论上的重大缺陷

----在美国,绝大多数软件都能得到版权保护,受到保护的软件的数量几乎等同于软件的总数量(9)。美国版权法对软件作品的独创性要求如此之低(仅需独立创作而非抄袭以及最低限度的创造性),以至于软件案件中,软件的独创性判断都因不是问题而很少提及,法官的注意力一般集中在思想表达二分法及相应的侵权问题的判断上。美国版权法的第102条b对思想表达二分法有所涉及(10)。相比之下,德国版权法第2条之2对软件的独创性的要求较高,至少在欧盟软件保护指令生效之前,德国联邦最高法院在它审理的大多数软件案件中,一直对软件的独创性持否认的态度,导致思想表达二分法的讨论从未真正被展开(11)。相应地,在德国能够到得保护的软件比在美国少得多。据统计,德国市场上的所有软件中只有5%能够得到版权法的保护(12)。

----美国最高法院于1992年对费斯特一案的判决是版权领域独创性方面最重要的判决。这一判决不承认以往占主导地位的额头出汗和辛勤收集原则,不保护事实信息本身,而只保护在材料的选择和安排上体现了独立创作、而且具有微小程度的创新的数据库。这一判决的影响力在某种程度上超出数据库范围,波及对软件的独创性判断(13)。

----美国的版权法一直遵循宪法的版权条款规定的促进科学和艺术进步的目标。软件的独创性和区分思想和表达的头一个判断标准,就是是否有利于促进这一宪法目标的实现。而受实用主义影响,美国的主导意见认为,对软件的投资越多,对科学和艺术进步的促进越大。即使实质上是软件的技术思想,只要来自于劳动和金钱的投资,而且这种投资对于完成软件的功能是必要的,就可以当作表达进行版权保护。于是,根据1986年的WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratories一案的判决,实质上属于思想范畴的结构、顺序和组织(structure,sequenceandorganization)曾一度得到版权保护。1991年的ComputerAssociatesIntrnationalv.Altai,Inc.一案的法院则接受了费斯特一案的判决原则,不主张将版权保护从独创性的表达延伸至思想。费斯特一案和ComputerAssociates一案都认为,独创性的判断本身,而非额头出汗标准,为决定是否受版权保护和区分思想表达的唯一标准(14)。

----在欧盟的软件保护指令颁布和生效以前,作者权传统国家一直将一般作品上的严格的独创性标准适用于软件。与美国比较起来,作者权传统的独创性更注重作者与作品之间的独特联系,注重作者刻印在作品上的个性。也就是说,仅做到作者独立创作而非抄袭是不够的,作品的表达必须体现作品的个性。因而独创性的判断离不开“个人印记(personalimprint)”的要求。随着国际软件产业竞争的日益激烈,以法国为代表的大多数欧洲作者权传统国家逐渐意识到,软件是一种高度技术性的产品,从保护软件产业商的投资利益的实际角度出发,而不是从审美特性和个人偏好出发,法国的法院在软件的独创性判断问题上有了较大松动,不再坚持对软件适用“个人印记(personalimprint)”的要求,而是适用“个人贡献”(personalcomtribution)这一较低标准(15)。然而相比之下,德国仍然固执已见。德国最高法院审理的软件案件中,尤其是1991年的Betriebssystem一案中,软件作品的独创性判断分两个步骤进行,第一步要求体现作者的个性,第二步要求体现作者个性的程度要显著超出一般软件的水平。对此,批评意见认为,德国最高法院在这一案件中适用的独创性要求之高,甚至超出了德国版权法中对独创性的规定(16)。对此,已生效的欧盟软件保护指令有针对性地在正文前的共同立场之8中指出,判断(软件)的独创性,不得适用对软件的质量或审美性的测试。另外,该指令第1条第3款规定,软件的独创性判断只看其是否为作品独立的智力创造,而不应适用其他判断标准。从而将导致德国不得不降低对软件独创性的要求。

----从1964年计算机软件在美国版权局首次登记至今,最早对软件进行版权保护、软件产业最发达的美国,在软件版权上的立法司法探索,已历经30余年。在这个过程中,通过为软件的表达提供直接的版权保护而为软件的技术思想提供间接保护,从而积极推动软件产业壮大发展的目标逐渐确立。但在软件的版权保护初期,美国国内就已经有人提出疑义,认为版权法并不适合于软件保护,理由有:其一,版权保护期限对于发展如此迅速的软件技术来说显得太长了(17);其二,版权法提供的自动保护容易在软件产业中造成技术垄断。美国软件产业界则认为,与版权保护方法相比,申请用专利保护软件中的技术思想,困难太大。专利法中严格的三性要求(即创造性、新颖性和实用性)、冗长的审查过程和相对短得多的保护期限,都是不利因素。美国版权界占主导地位的意见认为,与版权保护方法相比,用专利保护软件更可能造成软件产业领域的技术垄断,从而不利于软件产业者之间的竞争;为保证软件产业的充分投资,就不得不突破传统的版权法模式,为软件提供版权保护。

----美国软件版权保护的立法和司法实践表明,直接保护软件的表达而间接保护软件的技术思想这一设想的副作用开始凸现,版权界也有越来越多的人认识到了软件版权保护的局限性。版权保护范围中的独创性要求,虽然在一定程度上成为促进软件创作的客观激励工具,但是软件最有价值,从而最需要保护之处并不是独创性表达。版权或作者权仅仅保护软件中不那么重要的东西,即作品性,也就是软件编程人员对软件的独创性表达,而最体现软件价值的、能够解决用户的特定问题的工具性却难以包容在版权或作者权保护范围之内。不论是软件的用户还是软件的权利人,都不关心软件的表达的独创性是否明显,或第三人是否擅自使用其独创性的表达,而是关心软件的功能是否足以解决特定的技术问题,或软件的技术构思是否被第三人非法利用。

----软件版权保护的现状说明,为软件作品相对价值较低的表达部分提供了过多保护,而对与表达无关的、体现宝贵构思的部分的保护明显不足。由此,有学者认为,软件本身仅是维持计算机运行的工具,不能直接带来知识进步,所以应当被排除在作品的范围之外(18)。我国学者较早就曾注意到版权或作者权保护软件的缺陷而主张对软件提供工业版权保护(19)。还有学者主张软件应与数据库、某些摄影、录音作品等一样,作为“准创作作品”(quasicreation),在版权法以外对其劳动和投资进行保护(20)。另有学者进一步提出,版权法对软件的保护等于在法律制度上否认了对工具性的保护,是对公众福利的严重损害,应考虑用邻接权来保护软件(21)。

----Trips协议中写进了计算机软件作为文字作品保护的条款(22)。WIPO的版权条约的第4条也对此表示附和。笔者认为,从国际版权界的发展动向来看,在理论上并不适合用版权保护的软件恐怕在未来相当长的时间内还会一直作为作品而被版权保护。尽管如此,目前已经初步显露的软件版权保护的弊端,将有可能随着数字技术的进一步发展而扩大和加深,最终会给软件产业的发展带来不良影响。

三、对独创性不足但有巨大商业价值的数据库的版权外保护

----在数据库保护问题上,版权传统与作者权传统之间存在分歧。伯尔尼公约没有直接涉及数据库的保护问题。公约的第2条第5款规定,选择和安排构成智力创作的作品的汇编受到版权保护。这样,材料由多个作品组成,而且内容的选择和安排构成智力创作的数据库可以得到版权保护。另外根据TRIPS协议第10条,不仅材料由作品组成的数据库,而且材料由非作品的数据组成、内容的选择和安装构成智力创作的数据库也可以得到版权保护。

----在版权传统,尤其是美国的版权法中,1991年的费斯特一案之前,出于保护数据库产业者的投资利益的需要,额头出汗和辛勤收集原则一直长期适用,数据库的独创性要求非常低,只要并非抄袭自他人,而且付出了实质性投资(包括经济投人、时间、精力等)就可以得到版权保护。也就是说,内容的选择和安排不具有独创性的,非作品的数据库也能以额头出汗和辛勤收集为由在美国得到版权保护。这一点是作者权传统所不能接受的。作者权传统一直坚持,只有内容的选择和安排构成智力创作,符合独创性要求的数据库才能得到作者权的保护(23)。

----1991年美国最高法院在费斯特一案中的判决,是美国版权制度中数据的独创性问题上的重大转折点。在这一案件中,费斯特公司抄用了乡村技术服务公司出版的电话簿的白页部分,并在比乡村公司覆盖的地理范围更广的范围内出版发行。由于两家公司在黄页的广告上存在竞争关系,乡村公司拒绝许可费斯特公司对白页上按照字母顺序排列的用户姓名、居住城镇、数量等信息进行复制。地区法院和上诉法院作出了有利于乡村公司的判决。但是最高法院却以乡村公司的白页信息缺乏独创性为由,拒绝对其提供保护。最高法院认为,独创性判断是提供版权保护的唯一要件,要求作品是独立创作的而非抄袭,而且具有至少是微小程度的创造性。只要出现一处创造性的火花,而不论这种创造性多么粗糙、卑微或不明显,也足以满足这种创造性。事实信息本身没有独创性,以事实信息为组成材料的数据库必须在材料的选择和安排上具备独创性,才能得到版权保护。

----最高法院拒绝根据额头出汗原则对乡村公司的数据安排和整理所花费的劳动予以保护,认为版权法的主要目标不是对作者的劳动给予报酬,而是促进科学和实用技艺的进步(24),根据版权的基本政策,科学书籍的创作目的就是传播有用的知识,而自由接触事实信息是促进科学和技艺进步的方式之一。否则,如果对单纯的事实信息提供版权保护,就会使版权法的上述目的落空。

----根据费斯特一案的判决,大多数数据库,即依照客观标准对事实信息进行选择的数据库将无法得到版权保护。由此引发一个倍受关注的问题。依据人名、电话号码、事件或事实的字母顺序这一客观标准排列的数据库,事实信息的采编越齐全,地域覆盖范围越广,就越能灵活地适应不特定的用户的需要从而越受欢迎,不同职业背景的用户根据简单的一个或数个单词、字母或数字就能进行查找和检索,并不需要数据库的制作者对信息进行刻意的选择和安排(25)。这类因缺乏独创性而无法得到版权保护的数据库具有不可忽视的商业价值,相应地,也就有保护其投资的必要性。因此,自费斯特一案判决后,这类数据库的保护问题越来越多引人注目。

银行逾期起诉的公平性思考

作者:余秀才[1]


案例:肖某2004年向某银行贷款35万元,期限3年,到期后无力偿还,银行亦多次催收,面对银行的追讨,肖某亦多次表示让银行尽快处理抵押的房子,银行就是迟迟不肯起诉,但每年按时向肖某发送催款通知书。2012年,银行终于诉至法院,但利息已高达38万余元。

类似的案件,笔者已遭遇多起,这在银行业似乎是一个普遍现象,甚至曾有过借款人哀求银行起诉自己,但银行就是不肯起诉的情形。更有甚者,借款人已负债累累,其他债权人起诉其的判决书已经生效并进入执行阶段,当执行法官通知银行尽快起诉,银行仍置之不理,致执行因借款人除抵押财产外无其他财产可供执行而陷入僵局。这引发了笔者的思考。

一、债务人逾期不还款的原因分析

现实生活中,大多数债务人对欠款都是能拖则拖,对债务人而言,拖欠一般的货款有多种好处:1、占用别人流动资金,相当于无息贷款;2、因经济发展、物价上涨等因素导致货币持续不断贬值,因此拖的时间越长越有利;3、维权诉讼成本高昂、程序繁琐、耗时耗力,并且如采用诉讼方式追讨货款,往往又会产生新的成本,故一般的债权人都不愿意起诉;4、压住别人货款,在后续交易中往往可获取更多主动权,特别是对于一些经济实力较强的债务人,在交易较强势,弱小的经营者为了获得交易机会,不得不接受拖欠货款……其实早在两千多年前,古希腊的智者格劳孔就曾指出:“大家一目了然,从不正义那里比从正义那里能得到更多的利益——如果谁有了权而不为非作歹,不夺人钱财,那他就要被人当成天下第一号傻瓜。” [2]所以,当今的社会,越来越多的人尝到了不诚信的甜头,使不诚信之风盛行,最近曝出的“皮鞋胶囊”、“皮鞋果冻”事件就是最好例证。在这种大的社会背景下,极易使人产生一种错觉,即认为拖欠银行的借款与拖欠普通的款项一样,使债务人在温水煮青蛙中失去警惕性。

二、银行逾期起诉的原因分析

庭审中,笔者也曾追问银行为何迟迟不肯起诉,银行也曾给出一些诸如“给借款人一些机会,为借款人考虑”、“诉讼成本高昂、程序繁琐”之类的理由,但笔者认为,这都不是根本的原因,真正原因应该是以下几个方面:

第一,借款有保障性。从我国《商业银行法》第三十五条“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。”和第三十六条“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”之规定可看出,我国实行稳健的金融政策。依现行的一般房屋抵押贷款看,可借款数额一般只能达到房屋成交价(或评估价)的70%,加上房价上涨的因素,保障了即使在借款人违约的情形下,银行通过实现抵押权也一般足以收回借款本息,如在此期间借款人又偿还过一些款项,则使银行的风险更低。这也就是我国的金融业能够历经亚洲金融风暴、美国金融危机、欧债危机而能够安如泰山的根本原因之一。

第二,银行有利可图。中国人民银行于2003年12月10日颁布的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定:“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%;借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率,由现行按日万分之五计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款,从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起,按罚息利率计收利息,直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息,按罚息利率计收复利。”从该规定可看出,当借款人违约迟延还款后,从违约之日起,银行即更为有利可图。

第三,国家法律对银行实行特殊保护。因金融业关乎国民经济命脉,且一般属于国家控股,保护之即保护自身利益,故国家对银行实行特殊保护在所难免。《商业银行法》第四十二条规定:“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的,商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起二年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的,应当按照合同约定承担责任。”基于此规定,司法实务中,只要是银行起诉要求还款的案件,对于金额都是没商量的,法院调解最多可对还款时间和还款方式进行协商。这一点与普通民事案件有根本差别,在普通案件中,原告不仅可能放弃利息,可能同意分期付款,甚至可能放弃部分本金。

第四,银行掌握更多资源,也更强势。银行因为有钱,且历经几十年经营总结,针对法律规定形成完备的应对措施,如拟定了较为完备的格式合同,有完备的规章制度和办事程序及较高素质的人员,可有效避免超过诉讼时效。笔者甚至见到有的借款合同中约定实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、拍卖费、公告费及合理的差旅费)都由借款人承担,但一般公众为了获得借款,不得不接受这些条款。

三、公平性思考

合同法第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”所以,在司法实务中,面对一般的合同案件,一方当事人起诉要求对方支付违约金的,法官都会依照该规定对合同双方在履行过程中的过错进行分析评价,进而分担损失。我们知道,借款人逾期不还款,明显属于违约,该法条能否适用于银行逾期起诉的案件呢?

从司法实务中看,从未见到有法院依照该法条驳回银行逾期利息诉讼请求的判例。从字面上看,该法条规定的是“扩大的损失”,而实际上,银行因借款人违约非但未有损失,反而增加了收入(逾期利息和罚息),由此获利,因此从此意义上说,也不能适用该法条。但笔者认为,理解一条法律,不能仅仅局限于法条本身,应从立法的精神上来理解。虽然银行没有损失,但当事人有损失,因此,应认定银行迟延起诉是故意的,甚至是恶意的。特别是当借款人哀求银行起诉而银行不肯时,其恶性更加彰显,因为这种情形下,特别是当借款人已经无法再从他处筹款偿还时,只能眼睁睁看着自己的损失扩大而无计可施。当执行法官通知银行起诉时,银行仍因其债权有抵押且抵押物价值明显高于其债权之本息金额而有恃无恐,置借款人及其他债权人之生死于不顾而安享逾期利息带来的利润,纵然“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,但古语说的好“君子爱财,取之有道”。银行打法律擦边球迟迟不肯起诉之卑劣之行径及险恶用心实在让人难以接受。

综上,笔者认为,基于诚信原则考虑,对逾期不还款的行为加收逾期利息及罚息本无可厚非,这也是借款人不诚信应受的惩罚,但这种惩罚应有一个限度,故合同法司法解释(二)规定了违约金以实际损失的130%为限,[3]因此,这不应该成为银行无限获利的手段,否则完全有“以合法形式掩盖非法目的”之嫌,涉嫌构成不当得利。为公平起见,也考虑到借款人的实际困难,对银行的起诉应强制推行两年诉讼时效,或者法官应根据公平原则对逾期利息以计算两年为限,超过部分不予支持(但合同约定的基础利息应当支持)。

结语:公平、正义是社会主义法制理念的核心内容之一,不应该仅仅挂在嘴上,应体现到法律适用的方方面面。撰此短文,望能对增进之有所助益。



注释:
[1] 云南省元阳县人民法院民一庭副庭长、审判员。

[2] 古希腊·柏拉图,《理想国》,商务印书馆,1986年版,第47~48、46页。

[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。