对垄断条款的质询
——铁路保价运输保护措施解析

文/齐艳铭

一个偶然的机会，笔者见到了一份由铁道部颁布的《关于加强铁路保价运输工作的措施》（以下简称《措施》）。该《措施》在第十九条“整顿代理运输保险，加强管理”中规定:“对未办理代理运输保险手续的车站，立即停止代理运输保险业务。对保价率未达到70％和保价收入未达到保价保险总收入70％的车站，停止代理运输保险业务。”
笔者认为，由于铁路运输企业处于市场支配地位和相对经济优势地位，交易相对人（即托运人）与铁路运输企业博弈的结果必然是选择保价运输，由此将威胁托运人交易的自由选择权。另外，《措施》第十九条人为地规定保价运输的比重，是典型的行政命令型经济管理方式的表现，这种不尊重市场经济规律的行为将引起交易各方甚至其内部成员收益的降低。可以说，《措施》第十九条在合法性和合理性等方面上还存在着值得质疑和改进的地方。

对《措施》第十九条规定的合法性分析
我国《铁路法》第十七条第三款明确规定:“托运人或者旅客根据自愿，可以办理保价运输，也可以办理货物运输保险；还可以既不办理保价运输，也不办理货物运输保险。不得以任何方式强迫办理保价运输或者货物运输保险。”可见，《铁路法》赋予了托运人办理保价运输的自由选择权。从渊源上讲，托运人所享有的这种自由选择权滥觞于民法上的合同自由原则。根据合同自由原则，上述托运人的自由选择权至少应该包括以下内容：
是否办理保价运输和货物运输保险的自由。
办理保价运输还是办理货物运输保险的自由。
究竟向哪一家保险公司投保的自由。
足额还是不足额保价的自由。
足额还是不足额保险的自由。
退保的自由。
《措施》第十九条提到了两个“70%”，第一个“70%”是业务量统计指标，第二个则是收入量统计指标。这里的保价率，是按照货票数计算的保价运输在保价和保险总票数中所占的比例。两个“70%”是并然的关系，也就是说，铁道部下属车站只有同时达到了上述两个“70%”的指标要求，才能继续办理铁路货物运输保险业务；否则，没有完成其中任何一个指标都将被迫停办货物运输保险业务。
从表面上看，《措施》只是对铁道部下属各车站设定了指标，并没有针对托运人是否办理保价运输直接做任何强制性要求。但深入分析不难发现，《措施》采用了釜底抽薪的办法，通过限制办理铁路运输保险业务的方式间接地限制了托运人的自由选择权，其规定在合法性上值得质疑。
众所周知，目前铁道部仍然具有政企合一的双重身份。一方面，铁道部作为政府部门，其制定的部门行政规章对铁路系统各单位将产生非常积极的政策导向效应；另一方面，铁道部作为国家铁路运输企业（各铁路局和铁路分局）的上级管理机关，其出台管理措施制定的任务指标将对各企业产生强大的约束力。因此，各基层车站为了完成这两个“70%”的指标，一般会采取种种措施（包括合法的或者不合法的）劝说或者诱导托运人选择保价运输。大多数情况下，托运人会听从铁路车站的劝说从而选择保价运输。因此说，《措施》在事实上将剥夺国家《铁路法》第十七条赋予托运人的自由选择权。
为什么说大多数情况下托运人会听从车站的劝说而选择保价运输呢？有一种可能就是由于交易双方信息不对称导致的交易服从现象。但是，要解释上述原因还须从铁路运输企业在交易中所处的市场支配地位和相对经济优势地位说起。
所谓市场支配地位，是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。市场支配地位描述的是市场上产品供给者之间的力量对比关系。在一定程度上，铁路保价和货物运输保险之间具有一定的替代性和竞争性。一直以来，铁路货物运输保险产品的销售主要通过铁路站点代办的渠道进行。所以，保险公司对铁路代办站点具有很强的渠道依赖性。在铁路保价和铁路货物运输保险市场的竞争中，铁路企业处于支配地位。如果铁路站点不配合保险公司办理货物运输保险，那么，托运人自行前往保险公司办理保险的成本必将增大。
所谓相对经济优势地位，是指在市场交易中市场主体与其交易相对人相比处于优势地位，这种交易中的经济优势可以使该市场主体有能力选择交易的对象，甚至决定交易的内容，而其交易相对人则没有交易对象的选择权和交易内容的决定权。相对经济优势地位描述的是市场上产品供给者与需求者之间的力量对比关系，其主要表现为买方优势、卖方优势以及产品唯一性优势、附加交易条件优势等。在我国现阶段，冠名为“铁老大”的铁路企业具有自然垄断的性质，在铁路货运交易过程中，铁路企业处于明显的相对经济优势地位。对于那些必须投保的托运人来说，要么选择铁路运输同时选择保价，要么放弃铁路运输，除此之外别无他途。
实践的结果也刚好印证了上述结论。实践中，一些铁路车站迫于《措施》规定的“70%”保价指标的压力，往往是规定年初开始时所有货物一律办理保价运输，待下半年保价任务完成之后再开办货物运输保险业务。当然，这仅仅是一种比较极端的做法。但不可否认的是，托运人在交易中处于劣势地位，其办理投保的自由选择权也受到了威胁。因此，笔者认为铁道部《措施》第十九条在事实上违反了《铁路法》第十七条的规定。

对《措施》第十九条规定的合理性分析
如前所述，铁路保价与铁路货物运输保险之间具有一定的替代性。因此，《措施》对保价运输设定指标后，必将产生铁路保价对铁路货物运输保险的替代效应，这将打破原有的市场均衡。究竟这种替代是否合理，还需要从保价和保险的比较上来分析。
保险和保价有很多的相同点。从形式上看，二者均在运费以外支付了保费。从效果上看，托运人均因货损获得了赔偿。但是，二者的区别也是非常明显的。首先，二者制度设计的目的并不相同。保价是按照私权自治的精神，对承运人赔偿责任限额作出的一种商业安排。而保险则是将风险从某个个人转移到社会团体，由社会团体所有成员分担损失的一种风险防范机制。其次，二者所“保”风险的范围不同。保价运输仅仅是对承运人责任赔偿限额做出例外性和补充性的一种商业安排，因此其发生作用的前提是承运人负有不可免责的过失责任。而保险可以承保的风险除了承运人责任以外，尚可包括第三人侵权行为、不可抗力等。再次，二者风险的最终承担者不同。一旦发生货物损失，在保价运输条件下，通常由承运人承担赔偿责任。而在保险条件下，是由保险公司承担货损风险的。最后，二者在索赔程序、处理机制等方面还存在很大的不同。
《措施》一厢情愿地规定保价比例必须达到“70%”，势必要扭曲市场经济的运行机制。靠红头文件制定出来的市场份额，其合理性是值得怀疑的。具体来说，《措施》第十九条导致了以下几方面的不合理：
托运人风险加大，本来适合办理保险的货物不得不办理保价。如前述，由于第三人侵权行为或者不可抗力导致的货物灭失或损害属于保险所保风险，但却不属于保价所保的风险。如前述，由于铁路部门怠于办理货物运输保险，导致托运人不得不接受铁路部门的劝说而办理保价运输。此时，托运人面临的风险自然加大。
铁路承运人的风险加大，本来可以转嫁出去的风险现在不得不自留。保价和保险分别属于风险自留策略和风险转嫁策略的具体手段。例如，对于一些人为风险如盗窃，铁路承运人应该通过保险机制转嫁风险。现在，一律办理保价运输，必将增大铁路承运人的风险。
一方面，铁路运输企业可以增加其保价收入；但另一方面，铁路车站代办货物运输保险业务的份额下降，将直接影响其佣金收入。这对铁道部而言或许并无所谓，不过是左右口袋的收入此增彼减的问题。但铁路车站和铁路运输企业毕竟是铁路系统内部两个不同的经济利益主体，《措施》第十九条的规定将凸现二者的矛盾。
对铁路承运人而言，其还将面临着客户流失的风险。如果说保价和保险之间具有一定的替代性，那么铁路运输和公路运输之间则具有更强的替代性和竞争性。近几年的统计数据也表明，随着高速公路的发展，公路货运对铁路货运的替代性非常明显，铁路运输最大的竞争对手就是公路运输。因此，《措施》设定了保价运输指标后，铁路企业将面临着一部分客户流失的风险。
对保险公司货物运输保险业务冲击较大。一直以来，保险公司都是依托铁路部门代办货物运输保险业务。《措施》第十九条将直接影响货物运输保险业务的发展，保险公司利益受到影响。
由此可见，铁路保价运输设定指标的行为固然可以增加铁路保价费收入，但其代价不菲。《措施》第十九条顾此失彼，其合理性值得怀疑。

根治之策：政企分开与站运分离
《措施》第十九条规定出笼的根源是什么呢？毫无疑问，是垄断，而且是政企合一体制下的全行业垄断。笔者认为，要想破除这种垄断，就必须做到政企分开和站运分离。
政企分开是打破铁路行业垄断局面的根本之策。
由于政企不分，铁路行政主管部门干预铁路企业自主经营权的现象时有发生。据了解，铁路车站办理货物运输保险的佣金收入大概能拿到10%左右。因此，铁路车站代办保险的积极性很高。《措施》第十九条规定：“对未办理代理运输保险手续的车站，立即停止代理运输保险业务。”令人疑问的是，从企业受益最大化的角度出发，企业一定会及时“补办”手续的，但是《措施》为什么要求“立即停办”呢？这充分说明了行政权力对企业自主经营权的干预。
代表政府履行铁道行业行政管理职责的铁道部，当然有权力要求没有手续的企业补办手续；但是否愿意停办业务则是作为企业的铁路车站分内的事情。铁道部《措施》第十九条的规定让车站蒙受了较大的利益损失。《措施》出台的意图非常明显，就是要通过限制代理货物运输保险业务的方式来扶持保价运输，扶持保价运输就等于扶持铁路货运企业。这种釜底抽薪的方式，既侵犯了交易相对人即托运人的自由选择权，又侵犯了内部成员企业的自主经营权。《措施》第十九条看似扶持铁路货运企业，但却顾此失彼，既增加了铁路货运企业经营中的纯粹风险，又减少了铁路车站的代理保险的佣金收入。
只有彻底实现了政企分开，才能防止《措施》第十九条等类似规定不再重现，广大托运人的自由选择权才能真正够落到实处，铁路各企业的经营利益也才能真正建立在合理的基础之上。
站运分离是理顺铁路内外部关系的有效途径。
站运分离就是铁路系统内部的车站和运输企业实现分离，成为两个独立的法人主体和利益主体。逐渐将铁路货运企业改造成为竞争性企业，将车站改造成为具有微盈利性质的社会公用企业。使车站企业成为能够同时办理保价和代理货物运输保险业务的公共平台，让托运人根据自身的实际需要自主选择保价运输或者货物运输保险业务。只有如此，才能理顺铁路内部站运关系；也只有如此，才能理顺铁路运输企业自办保价与保险公司货物运输保险之间的竞争关系。只有理顺了上述各方面关系，才能实现广大的托运人、铁路车站、铁路货运企业、保险公司等的共赢。

本文发表在《中国储运》杂志（双月刊）2005年第5期。
（作者单位：中国人民财产保险股份有限公司）


国家广播电影电视总局


广电总局关于印发《广播影视知识产权战略实施意见》的通知

11月12日，广电总局向各省、自治区、直辖市广播影视局，新疆生产建设兵团广播电视局，总局机关各司局、直属各单位发出《广电总局关于印发<广播影视知识产权战略实施意见>的通知》，通知说，为贯彻党的十七届五中全会精神，根据《国家知识产权战略纲要》和《文化产业振兴规划》，总局制定了《广播影视知识产权战略实施意见》，已经总局局务会议审议通过。现印发给你们，请结合实际认真贯彻执行。

广播影视知识产权战略实施意见

根据《国家知识产权战略纲要》、《文化产业振兴规划》，为贯彻党的十七届五中全会精神，大幅度提升广播影视知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型广播影视事业产业，促进广播影视大发展大繁荣，制定本实施意见。

一、重要意义

1、知识产权制度是开发和利用知识资源，尊重创造性劳动和激励创新的基本制度，是建设法治国家和诚信社会的重要内容，是提升文化创新能力建设、发展文化事业产业的重要依托。广播影视是文化事业产业的重要组成，是知识产权密集型行业，知识产权是广播影视事业产业发展的战略性资源和核心要素。实施广播影视知识产权战略有利于促进广播影视实现跨越式发展，充分发挥广播影视引导社会、教育人民、推动发展的重要功能，满足人民群众不断增长的精神文化需求，维护国家的文化和意识形态安全，使广播影视在国家经济发展方式转变和创新型国家建设中发挥更大作用。

二、总体要求

2、高举中国特色社会主义理论旗帜，坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，遵照党的十七届五中全会精神和《国家知识产权战略纲要》的要求，按照激励创造、有效运用、依法保护、科学管理的重要方针，推进《国家知识产权战略纲要》在广播影视领域的全面实施。着力完善广播影视知识产权制度，积极营造良好的知识产权环境，始终把社会效益放在首位，实现经济效益和社会效益有机统一。大幅度提升广播影视知识产权创造、运用、保护和管理能力，不断创新广播影视制作生产和传播方式，增强广播影视创新发展的活力，为推动文化产业成为国民经济支柱性产业、促进文化大发展大繁荣发挥作用。

三、战略目标

3、到2020年，我国广播影视知识产权的创造、运用、保护和管理水平获得较大程度提高。尤其在“十二五”期间，广播影视知识产权法律制度进一步完善，促进广播影视舆论引导能力、文化创新能力、创作经营能力和品牌影响力显著提高，广播影视市场发展环境、市场环境进一步改善，国际竞争力显著增强，广播影视技术标准体系基本建成，自主知识产权拥有量逐步增长，科技支撑力显著增强，形成一批拥有知名品牌的广播影视企事业单位和品牌频道频率、栏目节目，造就一支高素质的广播影视知识产权人才队伍。

四、主要任务

4、推进广播影视知识产权保护制度建设与实施。积极主动参与《著作权法》的修改立法工作和有关网络影视版权等其他广播影视知识产权法律制度的制定、修改工作。指导广播影视企事业单位执行好《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》等知识产权法律、法规。积极参与世界知识产权组织《广播组织权利公约》制定工作。进一步规范广播电台电视台合法使用作品，提高广播电台电视台尊重创作、尊重知识产权的意识。会同有关部门对涉及广播影视知识产权的法律、法规和规章进行立法后评估。

5、鼓励广播影视知识产权创造。以知识产权创造为目标，形成广播影视创意产业群。大力实施广播影视精品工程，坚持抓创意、促原创，扶持内容创作生产，提高影视剧、动画片、纪录片的原创能力。发展广播影视新兴业态，增强多元化供给能力，满足人民群众日益增长的对影视节目内容的需求。完善艺术创作激励机制、内容评价机制和技术发明奖励机制，建立健全有关作品创作资助、评奖、推广、评论机制。鼓励广播电台电视台加强台标、栏目的品牌建设，形成一批拥有精品品牌的广播影视播映和制作经营机构。做大做强一批节目内容制作企业，提高集约化经营水平，促进广播影视领域资源整合和结构调整。鼓励和引导广播影视企事业单位与高等院校、科研机构加强合作，建立产、学、研相结合的知识产权联合创造机制。

6、促进广播影视知识产权运用。促进广播影视知识产权市场化和商品化。建设公平有序的广播影视版权交易市场，在“十二五”期间，推动搭建二至三个广播影视节目交易平台。推动建立广播影视节目版权信息库和审批信息库，有效地提高合法影视作品的公信力和可识别性。加强自主商标运用。提升广播影视企事业单位运用自主商标的能力，支持发展自主品牌特许经营等运营方式，提高自主商标的国际知名度和影响力。开发移动多媒体广播电视、有线数字电视等广播影视专利技术，鼓励具有自主知识产权的高新技术项目发展，推动广播影视系统技术升级。大力支持自主专利技术转化为适应市场需求的技术标准。以数字化、网络化为主线，以三网融合为契机，加强标准规划、完善标准体系，加强高清电视、移动多媒体广播电视、下一代传输网络、数字电影等重点领域的技术标准制定工作。引导广播影视单位综合利用专利、商标、版权对广播影视原作品、复制品、衍生品和形象产品进行多媒体传播，多渠道营销和多层次开发，延伸广播影视产业链，形成广播影视多元盈利模式，充分挖掘广播影视产品的整体效益。

7、提高广播影视知识产权保护水平。建立健全广播影视知识产权保护体系。以知识产权保护为后盾，营造广播影视创新环境。探索建立广播影视版权认证制度和评估体系，合理划分广播影视作品著作权权利状态和著作权价值。建立健全广播影视系统商业秘密保护机制。指导和帮助广播影视企事业单位对运营方法、营销策略、客户名单、广告标底和使用作品付酬数额等信息进行商业秘密保护。妥善处理广播影视企事业单位商业秘密保护与职工合理流动的关系。开发推广技术保护措施。研发数字电影版权保护技术，研究推广自主的数字电影系统规范，开发网络影视节目内容加密技术和密钥管理技术。

8、完善广播影视知识产权管理机制。研究制定广播影视知识产权管理规范。加快建设广播影视企事业单位内部版权合同管理、台标标识管理、品牌栏目注册管理等制度，推行知识产权法律文书示范文本。形成由广播影视行政部门、行业组织和企事业单位共同参与的知识产权管理机构，探索建立知识产权预警机制、海外维权机制，积极参与建立和完善知识产权争端解决机制。在重大经济活动中，对知识产权事项进行审查，特别注意保护广播影视著作权、商标权、专利权和有关商业秘密等不受侵害。在转企改制、股份制、规模化、集约化等广播影视改革发展进程中，避免商标、商号、栏目名称等无形资产流失。建立完善媒体资产管理系统。鼓励广播影视企事业单位建设版权信息记录系统，对广播影视作品进行数字化转储与版权登记管理。

9、实施打击侵犯知识产权的专项行动。指导文化市场综合执法机构和广播影视执法机构实施国家关于打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的专项行动，配合工商、新闻出版（版权）、海关、公安、法院等相关部门和机构严厉查处涉及广播影视行业的知识产权侵权盗版和违法犯罪行为。加强对视听节目服务网站播放正版节目的监督工作，严厉打击互联网侵权盗版，重点打击影视剧作品侵权盗版行为。加强对电视购物活动的监管，重点打击利用广播电视网络销售侵犯知识产权和假冒伪劣商品的欺诈行为。加大软件正版化工作力度。2011年5月底前，完成广电总局软件正版化专项检查和整改工作，重点检查办公软件、杀毒软件使用情况。各级广播影视行政部门和广播影视企事业单位购置、更换计算机办公设备必须同时安排必要的软件购置资金，将软件作为资产纳入部门资产管理体系和媒体资产管理体系，购买的计算机办公设备必须符合预装正版操作系统软件的要求，更新计算机操作系统软件必须使用正版产品。

10、加大知识产权宣传力度。充分发挥广播影视优势，构建广播影视知识产权宣传体系，以多种形式积极开展有关知识产权的宣传报道工作，形成政府主导、媒体支撑、社会公众广泛参与的知识产权宣传工作体系。做好“4·26”世界知识产权日、“12·4”法制宣传日等重点时期的知识产权文化宣传普及，形成尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化。

11、增强国际合作和文化交流。创新广播影视“走出去”模式，增强广播影视国际竞争力和影响力。充分利用国际影视节展，加大国产影视作品海外营销力度。推动建立海外节目推广平台，鼓励广播影视企事业单位运用知识产权制度参与国际市场竞争，提高国际传播能力。继续加强与世界知识产权组织、亚洲广播联盟、欧洲广播联盟、亚太广播发展机构等国际组织的交流合作。研究国际广播影视知识产权新问题，关注了解和参考借鉴国际组织和其他国家关于知识产权问题的解决思路和方法。

五、保障措施

12、加强组织领导，落实责任制。各级广播影视行政部门要从全局与战略的高度重视和加强知识产权工作，协调或配合相关部门的知识产权立法、执法和司法工作，将知识产权工作纳入重要议事日程。广电总局根据年度《国家知识产权战略实施推进计划》和《中国保护知识产权行动计划》，制定广播影视年度知识产权保护计划。各直属单位结合各自的责任和职能，将落实知识产权计划的具体任务纳入单位年度工作。广播影视企事业单位要建立完善法制和知识产权工作部门，做到有办事机构、办事人员和工作经费。发展广播影视知识产权行业管理组织，指导扶持中国电影著作权协会，中国广播电视协会广播版权管理与保护委员会、电视版权委员会，互联网视听节目服务自律联盟等行业自律组织开展工作。

13、开展知识产权理论研究。加强有关广播影视知识产权理论、案例和管理实务的研究，2011年，完成《广播影视知识产权案例》的编写工作。建立完善知识产权战略实施评估体系，定期对广播影视知识产权战略实施意见的落实进行阶段性评估，推动本意见的贯彻实施。

14、加强广播影视知识产权培训与人才队伍建设。广泛开展针对广播影视系统公务员、企事业单位管理人员、专业技术人员和作品创作人员的知识产权培训活动，切实增强各级领导干部与骨干员工驾驭知识产权工作的能力。加快广播影视知识产权人才培养。从2011年开始，与高校科研机构加强合作，共建广播影视知识产权人才培训基地和实践基地，开展广播影视知识产权学历教育。继续贯彻实施《广播影视名家培养工程实施意见》和《广播影视青年创新人才工程实施意见》，在全国广播影视行业选拔培养一批既熟悉广播影视法律，又具备知识产权工作能力的人才以及广播影视名家和青年创新人才。建立广播影视知识产权人才供需库，注重引进海外高端人才，合理有序引导知识产权人才的流动和配置。创新广播影视知识产权人才评价体系。完善对广播影视知识产权管理人员的职称评定机制，鼓励广播影视企事业单位建立内部知识产权人才绩效评价和激励机制。