【案情】

余某因负巨额债务，于2008年3月成立某房地产代理有限公司，用包销的方式取得他人房屋（即约定他人将房产全权委托该公司销售，并提供房产三证及代办买卖、过户手续的授权委托公证书，承诺如到期未卖出则公司以包销价买下），将售房款用于归还个人债务。其中余某公司与包某签订200万元包销房产的合同，支付10万元定金，随即将该房以160万元的价格转让给陈某，并从陈某处获得首付款120万元。余某将该120万元用于归还个人债务。期间因包某撤销授权，导致该房无法过户到陈某名下。

【分歧】

关于本案犯罪行为侵害的法益，亦即认定被害人是谁，有三种不同观点：第一种观点认为，公诉机关指控被害人为房东包某，陈某只是列为证人，且审理查明的事实与指控事实一致，应按起诉书指控认定包某为被害人；第二种观点认为，包某的房产并未被过户，未丧失房屋的所有权，相反还获得10万元定金，于包某而言该犯罪事实是未遂，而对陈某来说其损失的120万是实实在在的，陈某才是真正的被害人；第三种观点认为，对于被告人的犯罪行为应作全面评价，被告人余某一方面骗取房屋权证和委托书，另一方面骗取买家的房款，都是合同诈骗行为，故应认定包某、陈某都是被害人。

【评析】

经济犯罪的复杂性在于其涉及法律主体众多、利益混杂，在认定被害人的问题上存在刑民交叉的问题。笔者同意第一种观点，理由如下：

1．包某未失去房产是典型的犯罪未遂。从朴素的得失观点来看，陈某为买房损失120万元无法收回，而包某未损失房产，仿佛谁是被害人结论很明确，“谁损失”=“谁被害”似乎是认定被害人的合理原则。但余某的犯罪行为直接针对的就是该房产，如果包某没有及时撤销授权委托公证，那么房产的损失就为既成，因余某意志以外的原因（公证被撤销）而无法过户，因此于包某的这部分事实构成犯罪未遂。如果一概从有无损失的角度看待犯罪，显然与刑法第二十三条的明确规定是相悖的。故包某尽管没有实际损失，其被害人身份是依法成立的，不依其个人喜好而有所区别。第二种观点不能否认犯罪未遂的存在，也违反法律的明文规定，因而不能成立。

2．将包某、陈某并列为被害人有悖罪责刑相适应原则。被告人的犯罪行为所侵犯的法益，不是其行为所涉及的法律关系的简单叠加，换言之，并不是被告人余某实施的所有行为都是犯罪行为。第三种观点看似全面的对余某实施合同诈骗、骗取房产的行为、获取房款的行为都进行了评价，但其在认定犯罪数额以及据此量刑的问题上不能平衡，可能导致刑罚的结果与立法本意不符。因为这样一来，余某的犯罪数额为190万未遂、120万既遂，数额与其合同诈骗190万既遂的情形相当，这是不合理的，本案毕竟只造成120万元的实际损失而已。

3．认定犯罪必须秉持主客观相一致原则。首先，我国刑法第十四条规定，对于故意犯罪而言，被告人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这种结果的发生。合同诈骗作为故意犯罪，被告人对于犯罪对象亦即所侵害的法益应当具有侵害的目的性。对于在其犯罪预谋之外的第三人，如果其犯罪活动顺利实施，本不应受到损害，甚至还可能受益。如果说这样的第三人是被害人，是不符合被告人的主观故意的。其次，实际损失120万元是属于包某的法益。陈某如约支付了部分房款，唯因物权取得的登记要件之规定，由于房东包某撤回委托公证而无法获得房屋所有权。在没有证据证明陈某明知该房产系赃物的情况下，应当推定其系善意购买该房。该房款被余某取得后，并不属于第三人陈某，而是属于房东包某，陈某付出该房款，换回合同履行期待权和对房款的返还请求权。该120万元之所以能被被告人取得，是由于包某签订包销合同、对于售房款的接收方法有失误之处所致。

综上，余某的犯罪行为始终依赖其诈骗取得的、对包某房产的控制展开，始则骗取控制、后则吞没房款，犯罪对象始终是包某的法益，而与陈某之间则按照正常的交易方式进行。至此可以得出结论，本案应认定包某为被害人，而陈某可以通过对包某的民事诉讼，依托合同责任获得追偿。


（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）


广东省广州市国土局、房地产管理


广州市解困房租赁管理试行办法
广州市国土局、房地产管理局



第一条 为多层次解决我市住房困难户的居住问题，根据国家有关规定，结合本市的实际情况，特制定本办法。
第二条 本办法所称解困房出租，是指政府以优惠政策和财政补贴所建造的解困房，按准成本租金短期出租给住房困难户的行为。
第三条 广州市国土局房地产管理局是解困房租赁管理的行政主管机关，广州市解决住房困难办公室（以下简称市解困办）在本办法授权范围内负责本办法的实施。
市解困办可委托物业公司具体负责解困房的日常维修、养护管理工作。
第四条 解困房的出租，租赁双方必须签订租赁合同。租赁双方当事人要共同遵守合同约定条款。
第五条 解困房的承租人在租赁合同期间应申请购买解困房，或通过其他途径解决住房。租赁期满应退出所承租的解困房。
第六条 凡在全民和集体所有制企事业单位以及群众团体工作，持有本市户籍证明，具备下列条件的居民，可申请承租解困房：
（一）家庭人均居住面积低于5平方米或无房居住的；
（二）住房困难状况已在其上级主管机关和市解困办登记备案的；
（三）所在单位和申请人已参加住房公积金存储的；
（四）单位或个人能够为申请人担保的；
（五）市解困办规定的其他条件。
第七条 凡符合本办法第六条规定的本市居民，可凭本人身份证明及单位证明，向市解困办提出承租解困房申请，经市解困办审核批准后签订租赁合同。
第八条 解困房可由困难户所在单位代租。代租单位应与市解困办签订代租合同。
第九条 解困房租赁合同应当具备以下主要条款：
（一）承租人的姓名或名称、地址；
（二）房屋的位置、楼层、朝向、面积、装修及设施；
（三）房屋用途；
（四）租赁期限；
（五）租金、租赁保证金数额及支付方式；
（六）房屋维修责任；
（七）变更、解除合同条件；
（八）担保方式、范围；
（九）违约责任；
（十）当事人约定的其他条款。
解困房租赁合同文本由市国土局房地产管理局制作。
第十条 解困房租赁期限原则为两年。届时，承租人确实仍未能解决住房的，应当在租赁期满前三个月，向市解困办提出续租申请，续租期限不得超过两年。
第十一条 租金根据解困房建筑综合造价计算，实行准成本租金，准成本月租单价平均为每平方米建筑面积14．96元。实际计收标准是第一、二年每月每平方米建筑面积8元（均价，下同），第三年为10元，第四年为15元，并依房屋楼层、朝向不同，对均价予以增减调节：三
、四、五层加收10％，六层加收5％，八层减收10％，九层减收15％；东向、南向加收5％，西北向减收10％。
第十二条 承租人应按承租建筑面积缴纳租赁保证金。
租赁保证金按每平方米建筑面积40元计收，续租期间按每平方米60元计收。
租赁保证金在租赁期间不予退还。租赁关系终止，承租人退还房屋之日起二日内，市解困办应退还租赁保证金本金。
租赁保证金的利息用于补偿解困房养护、维修和管理费用的不足。
第十三条 承租人入住解困住宅小区后，应按规定缴交小区各项管理费用，并有权参与和监督住宅小区的管理。
第十四条 解困房的养护维修由市解困办委托物业公司具体实施。物业公司应制定年度房屋养护维修计划，定期对所管理的房屋进行安全检查，及时维修房屋，保证解困房处于良好状况。
第十五条 解困房属自然损坏的，由所在小区的物业公司负责养护维修；不属养护维修性质的修缮、改善及人为损坏的修复，由承租人负责。
第十六条 市解困办应检查、监督受委托的物业公司实施养护、维修房屋情况。
第十七条 承租人采取欺骗手段承租解困房的，市解困办有权收回房屋，加倍收取非法租住期间的租金，并没收其租赁保证金。
第十八条 承租人有下列行为之一的，市解困办依法终止租赁合同，收回房屋，并可给予处罚：
（一）擅自转租、转借他人或擅自调换使用，改变房屋用途的，处以变动期间租金5倍的罚款；
（二）无正当理由拖欠房租或空置房屋累计六个月以上的，除补交欠租外，并处以欠交租金总额2倍的罚款；
（三）利用承租房屋进行非法活动的，除由有关部门依法处罚外，并处以承租期间租金总额5倍的罚款；
（四）故意损坏承租房的，除按受损部分原价赔偿外，并处以房屋原造价5％的罚款。
第十九条 租赁期满，承租人应退还承租的解困房。逾期不迁出的，市解困办可向人民法院起诉，并追索逾期迁出所造成租金损失3～5倍的赔偿及处以房屋原造价5％的处罚。
第二十条 违反本办法，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十一条 本办法由市国土局房地产管理局负责解释。
第二十二条 本办法自一九九五年十月一日起试行。



1995年10月1日