陈浩 中国人民大学法学院



关键词: 证明责任/辩论主义/证据契约/自由裁量权
内容提要: 古罗马法以来，证明责任被称为民事诉讼理论的脊梁。客观证明责任强调案件真伪不明时的败诉风险，在审理过程中始终固定于一方当事人。负担客观证明责任的当事人由此需率先举证，从而为主观证明责任的转移确立了逻辑起点。此后，当事人各方的证据数量交替上升、证明力此消彼长，法官心证亦随之在“为真”、“为假”、“真伪不明”间波动，案件事实基于证明责任的反复转移得以逐步明晰，证明责任的转移机制得以完整。


一、证明责任转移性与不可转移性之争

在我国，20世纪90年代成为民事诉讼证明责任理论的转型期：（1）在此之前，“证明责任”与“举证责任”两者不仅在实质上涵义等同，而且在形式上亦可互换和通用，均意指当事人提出证据以证明其主张为真的主观证明责任；（2）自此之后，诉讼法学者纷纷引入盛行于美国、德国等国的案件真伪不明时的说不服危险来丰富我国证明责任的涵义；从此，“证明责任”与“举证责任”两者变成属种关系，证明责任的二分支说在我国渐成通说。基于此，我国学者在讨论证明责任能否转移这一更深层次问题时，用词不一、观点冲突、内容含混的现象的出现就成为必然。柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》采用举证责任这一表述方式，认为“举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担，举证责任是可以转换的”；[1]（P337）相反，叶自强所著的《举证责任及其分配标准》虽同样采用举证责任的表述方式，但明确指出举证责任具有不可转移性，所谓举证责任转移理论为部分学者的“观察失误”。[2]（P61）肖建华主编的《民事诉讼立法研讨与理论探索》选用证明责任这一称谓，认为“证明责任的转移是在具体的诉讼中进行的”；[3]（P237）相反，汤维建所著的《民事证据立法的理论立场》虽亦选用证明责任一词，但相较而言进行了更细致的划分：结果责任来自于预定的分配标准和原则而固定于一方当事人而不可能转向，行为责任来自现实的诉讼状态和过程，“转移过来的行为责任，经过当事人的积极举证，到一定的程度，又转移到原来承担该责任的当事人那方去了”。[4]（P83）

笔者认为，为正确注解证明责任“转移论”与“不可转移论”之争，亟需对证明责任的称谓、分类、涵义做出统一的界定，笼统而简单地回答证明责任能否在当事人之间进行转移必定是错误的。按照通说，美国学者赛耶（Thayer）于1890年在《哈佛法学评论》（Vol．4，No．2）发表其论文《证明责任论》中率先归纳出“双重含义说”，主张证明责任包含主观证明责任和客观证明责任两层含义：（1）前者强调行为意义上当事人需提供证据证明己方主张的责任，因此又被称为行为意义上的证明责任、形式的证明责任、虚假证明责任、举证责任、证据提出责任或义务、推进诉讼的证明责任等；（2）后者则是解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的最后救济，因此又被称为结果意义上的证明责任、实质上的证明责任、事实的说服责任、判定的风险或责任、固定的证明责任、诉辩中的证明责任等。综上，关于证明责任的各种表述方式纷繁复杂、不一而足，结合英美法系的固定用语和中华法系历史传统，采用主观证明责任一词代指提出证据之责任、客观证明责任一词代指案件事实真伪不明时的说不服危险，相较而言明晰和妥当。基于此：

1．证明责任转移的对象只能是主观证明责任。案件审理中，正是证明责任的转移机制促使双方当事人持续博弈、案件事实不断明晰，并切实保障了法官心证的渐趋确信、判决结果的最终形成，其具体运作过程为：（1）第一次转移，本证责任向反证责任的变动。负担客观证明责任的一方当事人A为卸除败诉风险，须先行举证（本证责任）。法官此时囿于所获证据的片面性，往往形成有利于该方当事人的临时心证。对方当事人B为了防止败诉，则须提供反证（反证责任）以模糊、动摇甚至颠覆法官的上述心证。（2）第二次转移，反证责任向本证责任的变动。对方当事人B积极提供反证进行抗辩，当反证的证明力大到足以抗衡本证的证明力时，法官针对待证事实孰是孰非的心证再次发生波动，当事人A又一次面临败诉风险、须提供新的本证。（3）以此类推，证明责任的转移可以在当事人之间不断反复，具体频率根据个案的证明难度、当事人所占有的证据材料数量之不同会有所差别



2．证明责任转移的对象不可能是客观证明责任。首先，客观证明责任具有裁判功能，起到解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的作用。一方面，每个要件事实只能对应一个真伪不明的可能性，因而也只能产生一个客观举证责任，不可能出现双方当事人对同一要件事实均负客观证明责任的情况。另一方面，如果允许客观证明责任在当事人之间反复转移，证明责任的游移不定将直接造成案件在真伪不明情形确实出现时无法了结。其次，客观证明责任遵循“永不转换原理”，它可以因免证事实的出现而被免除或因负担客观证明责任方的成功举证而消灭，但不参与证明责任的转移。[4]（P39）再次，客观证明责任具有法律既定性，通常在具体的诉讼过程开始之前就已经蕴藏在法律既定条款中，不参与证明责任的转移。1804年，法国《拿破仑法典》率先在实体法中规定证明责任的分配，此后证明责任由法律预先明示分配的模式日益广泛。

二、证明责任转移起始点之分化

通常意义上，人们为一定行为时的主观意识包括三类，即自利主义意愿、利他主义意愿、受到胁迫；民事诉讼中，提供证据之主观证明责任发生转移即当事人受到“胁迫”（败诉的风险）所致。案件中每个要件事实亟待证明，因此均对应着一个诉讼终结时仍真伪不明的潜在危险；诉讼伊始、举证质证阶段之前，待证要件事实处于真伪不明的状态，诉讼形势对负有客观证明责任一方当事人不利，该方当事人只能选择针对该要件事实积极举证以卸除败诉风险。因此，主观证明责任才被称为客观证明责任的“前产品”；反之，客观证明责任是主观证明责任的逻辑起点；负有客观证明责任的一方当事人对该要件事实需率先举证而成为证明责任转移的起始点。

一般民事案件中，原告作为诉讼的启动方当然地成为一概待证事实的证明责任承担者，即原告不仅要在行为意义上遵照“谁主张、谁举证”而率先举证，而且要承担任一待证事实于诉讼终结时仍真伪不明的不利后果。但是，特殊民事案件中，实体法之不同归责原则的适用或程序法之举证责任倒置、自认制度、证明责任契约的适用，都将对客观证明责任的分配造成影响，进而造成证明责任的转移并不尽然由原告方开始，例如：（1）在适用无过错责任的民事案件中，当事人双方均无需就“被告是否存在过错”承担主观或客观证明责任。（2）在适用举证责任倒置的民事案件中，未予以倒置的要件事实（侵权行为、损害结果等）之客观证明责任依然由原告承担，且仍旧是从原告方当事人积极举证以启动证明责任转移机制的；予以倒置的要件事实（过错、因果关系等）之客观证明责任由被告方承担，证明责任转移的起始点也在被告。法释〔1998〕14号最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条对此有明确规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。”（3）一方当事人自认之时，待证事实成为免证事实，事实主张方的主观和客观证明责任得以免除。

综上，证明责任起始点研究是一个涉及实体法和程序法的综合课题，需要在特殊案件、特殊要件事实的微观层面进行细致分析，证明责任起始点在具体案件中最终的确定方式分化为以下三种：

（一）基于法律规定

正所谓“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常”。[5]（P60）各国立法者通常选择在成文法中预先分配各个要件事实之客观证明责任的归属，因此，证明责任转移机制的起始点通常说来是法定的、明确的。此外，各国立法者在立法技巧上多采用原则性规范与特例性规范并行的方式，瑞士《民法》第8条即在强调了证明责任特殊分配之必要性后指出：“本法无相反规定的，当事人须证明其主张的能推导出其权利的事实之存在。”在我国，立法者亦采取上述理念，在坚持事实主张方当事人需原则性负担主观和客观证明责任的前提下，还综合考虑各方当事人之诉讼能力大小、举证能力强弱、证据距离远近等因素，对特殊案件、特殊要件事实之客观证明责任进行了特殊规范；相应的，证明责任转移机制的起始点亦应发生变化，包括：我国《民法通则》第123、126条；《合同法》第68、118、152、302、311、374、402条；《民事诉讼法》第64条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第4、5、6、8条；《侵权责任法》第54、58、70、71、72、81、85、88、90条等。在此，我们仅以侵权案件为例：

1．一般侵权案件中，证明责任的转移一概以原告为始点。我国《民事诉讼法》第64条明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《证据规定》第1条明确规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”原告作为诉讼的发起者：一方面，需负担起要件事实（侵权行为、损害结果、过错和因果关系）的客观证明责任，即以上要件事实在诉讼终结时真伪不明的不利后果；另一方面，需负担起相应的主观证明责任，率先举证以证明上述要件事实的成立、存在、为真。

2．特殊侵权案件中，需要遵从法律对各要件事实之证明责任的特殊分配。在民事侵权案件中，最具代表意义的例证包括：（1）2002年4月1日实施的《证据规定》第4条所列举的8类特殊侵权案件中，5类案由适用举证责任倒置（专利侵权、环境污染损害赔偿诉讼、建筑物侵权诉讼、共同危险行为致人损害侵权、医疗侵权）；5类案由适用无过错责任原则（高度危险作业致人损害侵权、环境污染损害赔偿诉讼、缺陷产品致人损害侵权、共同危险行为致人损害侵权、饲养动物致人损害侵权）；（2）此外，2010年7月1日实施的我国《侵权责任法》不仅对此前法律尚欠缺明确性规范的特殊侵权案件之证明责任进行了分配，如堆放物倒塌侵权、树木折断侵权、抛掷物侵权等；而且，还针对饲养动物侵权、医疗侵权等争议较大的几类民事案由从实体法归责原则、程序法证明责任两方面均做出了与《证据规定》不同的分层式规范。详见下表：



（二）基于当事人的证明责任契约

证明责任契约，即当事人在诉前或诉中达成的关于如何分配证明责任的合意，与举证契约、质证契约、认证契约同属于动态诉讼契约。证明责任诉讼契约不仅体现了对当事人处分权、主体性的尊重，在对案件之特定要件事实之证明责任的调整方面作用尤甚：（1）证明责任契约可以分配客观证明责任，通过当事人之间的合意预先为法官提供了一个诉讼终结而待证事实真伪不明时的解决方案；（2）证明责任契约可以明确证明责任转移机制的始点，依约定而负客观证明责任的一方当事人需对相应的要件事实率先举证。

在我国，法定证据契约的种类包括：自认契约（《民诉法意见》第75条、《证据规定》第8条）、选择鉴定契约（《证据规定》第26条）、举证期限契约（《证据规定》第33条）、证据交换契约（《证据规定》第38条）。显然，证明责任契约尚未被立法明确认可，但是公法私法化、公法契约化的发展趋势使我们以诉讼法之公法性而将诉讼契约、证明责任契约简单化排斥的理论学说备受动摇。目前，在我国的司法实践中，已然可以找到证明责任契约的相关实例，如中国人民财产保险股份有限公司的格式合同《营运交通工具乘客意外伤害保险条款》在其第12条约定：“被保险人意外身故，索赔申请人应填写保险金给付通知书，并提供下列证明文件和资料给保险人：1．保险金给付通知书；2．保险单；3．有受益人的，须提供受益人的身份证明；4．交通事故证明；5．公安部门或保险人认可的医疗机构出具的被保险人死亡证明或验尸报告。若被保险人为宣告死亡的，受益人须提供人民法院出具的宣告死亡证明文件；6．被保险人的户籍注销证明；7．保险人所需的其他与本项索赔相关的证明和资料。”[6]因此，当该类保险理赔纠纷进入诉讼时：原告（索赔申请人）就须按照事前与被告达成的证明责任的相关约定进行诉讼，率先针对上述七项文件和资料的存在进行举证，进而为卸除各自的败诉风险，双方当事人不断举证、证明责任反复转移；如果相关待证事实在法官最终裁判之时仍真伪不明，则应由原告承担由此带来的不利诉讼后果。

（三）基于法官的自由裁量权

自由裁量权是法官在个案中对既定法律规则或法律原则的重新厘定，多用于解决无法律规定或法律规定不明确时的法律适用。在英美法系，诉讼理念属于事实出发型，因而普遍认为自由裁量权是裁判者固有的应然性权力；在大陆法系，诉讼理念属于法规出发型，即从成文法规范的角度来考察证据的认定、法律的适用，因此自由裁量权被承认的过程历经了曲折：19世纪末的德国盛行概念法学，基于法典万能的共识而彻底排斥法官的自由裁量权；从20世纪开始，自由法运动要求法官在衡平正义的前提下“发现”法律的不足和漏洞，主张法官理应拥有广泛的自由裁量权。

如上文所述，目前我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》、《证据规定》等多部法律针对各类民事案件之证明责任分配已经做出了较详尽的立法规定，但是，自由裁量在证明责任分配这一领域仍有适用的必要。众所周知，成文法具有天然的滞后性和不周延性，法律条文在制定之时确实力尽周详，但也无法穷尽当时及此后的现实生活中全部案件类型的所有待证事实。因此，我国《证据规定》在其第7条就赋予了法官在证明责任分配方面的自由裁量权：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此，针对特殊案件的特殊要件事实，法官有权对证明责任进行特殊性个案分配；此时，被法官裁定负担证明责任的一方当事人就成为证明责任转移机制的起始点。

江西省宜春市人民政府办公室


宜春市人民政府办公室转发市教育局《宜春市中小学幼儿园名师名校名校长管理办法》的通知

宜府办发〔2010〕88号


各县（市、区）人民政府，市政府各部门：
市教育局《宜春市中小学幼儿园名师名校名校长管理办法》已经市政府同意，现转发给你们，请结合实际认真贯彻执行。



二O一O年九月二日

宜春市中小学幼儿园名师名校名校长管理办法

第一章 总则
第一条 为进一步加强我市中小学幼儿园名师名校名校长（以下简称教育“三名”）工程建设，充分发挥教育“三名”工程的示范引领作用，带动全市中小学幼儿园教师和校长队伍建设，推进全市教育改革与发展，根据市政府办公室转发市教育局《关于在全市中小学幼儿园开展名师名校名校长评选工作实施意见的通知》（宜府办发〔2008〕59号）和《关于推进名师名校名校长工程 促进教育事业发展实施意见的通知》（宜府办发〔2009〕25号）精神，结合我市实际，制定本办法。
第二条 教育“三名”是指在2009年至2013年五年间，经过本人或本单位申报、单位及所在县（市、区）教育行政部门推荐，由市教育行政部门组织专家委员会经复评、公示和审核等三个环节通过，由市人民政府命名表彰的中小学幼儿园名师名校长（园长）和高中名校。
第三条 教育“三名”应模范遵守和执行党和国家的教育方针。名师应模范遵守中小学教师职业道德规范，其职业道德、业务能力与学术水平等方面在广大教师中应有突出的特色和风格，应是在全市有一定知名度的专家型教师；名校长（园长）应该是全市规范办学行为、推进素质教育的典范，所在学校在全市教育改革发展中发挥示范和引领作用；名校应在全市乃至全省高中阶段教育享有较高声誉。
第四条 对教育“三名”实行动态管理，每五年复审一次，由市名师名校名校长评选工作领导小组组织，对符合标准要求者保留名师名校名校长称号；对不符合标准要求者，限期改进；再次复查仍不合格者，取消其命名。

第二章 管理
第五条 名师按照所属由市、县（市、区）教育行政部门和学校共同承担管理任务。名校长（园长）、高中名校按照所属由市、县（市、区）教育行政部门负责管理。名师、名校长（园长）在任期内如有工作变动或调离校长（园长）岗位，当地教育行政部门和学校要及时上报市教育局备案。
第六条 为确保教育“三名”工程的顺利实施，市、县两级财政安排一定的专项经费。名师所在学校要从经费和科研条件等方面给予支持，名校长（园长）、名校所属教育行政部门要从经费、科研条件等方面给予支持。
第七条 市、县（市、区）两级教育行政部门和学校负责组织成立市、县、校三级“名师工作办公室”，定期组织开展名师论坛、送教下乡、专题报告会等活动，组织当地名师积极参与教育教学实施与研究。市、县（市、区）两级教育行政部门负责组织成立市、县级“中小学名校长（园长）工作基地”，组织开展校长论坛、专题讲座、校校对接等活动，组织当地名校长（园长）积极参与教育教学管理的实践与研究。
第八条 名师任职学校负责名师的日常管理，主动为名师安排外出学习研修、学术交流等活动。名校长（园长）所属教育行政部门负责名校长（园长）的日常管理，为每位名校长（园长）确定一定数量的帮扶对象，主动安排名校长（园长）外出参加学习研修、学术交流等活动。
第九条 名师、名校长（园长）个人在任期内要制定个人发展规划和年度计划，要立足岗位，联系实际在工作中学习、实践中成长。名师要根据教育行政部门和学校的安排，积极承担青年教师培养、帮扶和中小学教师继续教育的培训任务，充分发挥示范引领作用，带动学校及当地教师队伍整体素质的提高。名校长（园长）所在学校即为所在地中小学（幼儿园）校长（园长）培训实践基地，承担中小学校长、幼儿园园长培训任务，带动本地及全市校长（园长）队伍整体素质的提高。高中名校要自觉主动地发挥对全市高中学校建设与发展的示范作用。
第十条 名师、名校长（园长）在任期内要形成一批有特色的教育教学经典课例、教育评价与管理典型案例和理论研究成果等，对其优秀成果，由市教育局遴选编辑《宜春市中小学幼儿园名师教育教学成果集》、《宜春市中小学幼儿园名校长（园长）教育教学成果集》。
第十一条 实行名师、名校长（园长）奖励激励制度。任期内，由学校为其每年增发一个月基本工资；建立全市名师、名校长（园长）人才库，充分发挥他们在教师招聘、校长竞聘、学术交流等方面的参谋、指导和代表作用。

第三章 考核
第十二条 市、县教育行政部门要通过考核，客观、公正地评价名师、名校长（园长）在任期内的工作成绩和贡献，定期检查、督促个人发展规划的实施情况。
第十三条 名师在任期内要坚持工作在教育教学一线。每学年在本校内听课、评课不少于30节，在本校范围内上示范课不少于2节，其中，县级以上公开课不少于1节，举办专题讲座不少于1次。名校长（园长）要积极参与教育教学和课程改革，每学年在本校内听、评课不少于15节，为本校教师举办专题讲座不少于1次。
第十四条 名师要指导、培养本地及所在学校的其他教师，在教学工作中发挥示范作用，任期内，要根据教育行政部门和学校安排，担任3—6名青年教师的培养、指导任务。名校长（园长）要指导、培养本地和全市其他校长（园长），发挥引领作用，要根据市、县（市、区）教育行政部门统一安排，确定1至2所农村中小学校、幼儿园为定点联系学校和实践基地，指导联系学校提高办学水平，每学年在县以上校长会议或培训工作中做报告或专题讲座1次以上。高中名校要在全市范围内确定2—3所薄弱学校作为结对帮扶对象，对学校给予全方位、实质性的帮助和指导，扩充优质高中资源，提升办学效益。
第十五条 名师要有效利用“名师工作办公室”平台，每学年提交不少于5篇公开课教案、课例视频、文稿等。在有条件的地方，可利用网络平台开展“名师导教”等活动，对公开课的备课、听课、评课活动进行拓展、延伸，并承担中小学教师远程教育跟进指导任务。名校长（园长）要利用名校长（园长）工作基地，每学年提交本人任职学校典型的改革、管理案例不少于1篇。按照教育行政部门安排，承担中小学校长远程研修跟进指导任务。
第十六条 名师要利用“名师工作办公室”开展至少1项课题研究，并展示课题研究全过程。至少撰写1篇以上与本学科有关的专业论文并在省级以上学术期刊上发表。任期结束前，要结合自己的教育教学实践，撰写反映个人教育思想、教学主张和教学特色的学术性总结论文或专著。名校长（园长）要利用名校长（园长）工作基地开展至少1项课题研究，并展示课题研究全过程。至少撰写2篇以上与学校改革、管理有关的专业论文并在省级以上学术期刊上发表。周期结束前，要结合自己的教育教学实践，撰写反映人个教育思想、管理特色的学术性总结论文或专著。
第十七条 建立名师、名校长（园长）定期考核制度。名师、名校长（园长）进入任期满3年时，由本人写出阶段性个人发展报告，所属教育行政部门组织专家会同学校采取到学校听课、座谈、查看等形式对名师进行届中考核，市教育局组织专家会同当地教育主管部门采取到学校听课、座谈、查看等形式对名校长（园长）进行届中考核。
第十八条 名师、名校长（园长）任期届满，由本人写出总结性个人发展报告，所属教育主管部门在考核的基础上对其做出评价，形成书面材料报市教育局。市教育局组织专家对名师、名校长（园长）的师德表现、业务能力、教学业绩、科研成果、社会影响等进行全面的综合考评。
第十九条 有下列情形之一者，经市教育行政部门研究，并报市政府同意，可取消其名师、名校长（园长）、名校称号。
1、任期内年度考核不称职者；
2、名师调出本市或调离教育系统者，名校长调出本市或调离校长岗位者；
3、名师有违法违纪行为，或违反中小学教师职业道德规范，情节严重者；名校长有违法违纪行为，或违规办学行为，情节严重者；
4、不能履行名师、名校长职责的其它情形；
5、高中名校有违规办学行为，情节严重者。

第四章 附则
第二十条 本办法由市教育局负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。