保护与打击的对抗
——新刑诉法学习心得体会
作者：余秀才[1]
摘要：
我国的刑事政策长期以来重打击、轻保护，重实体、轻程序，与现代司法公正、人权保障和程序安定等原则相背离。从疑罪从有的有罪推定到疑罪从无的无罪推定，从罪刑人定到罪刑法定，保护观念的改变走过了漫长的历程，保护与打击的对抗仍然是这次刑诉法修改的主题。
关键词：
打击、保护、人权
引言：
所谓打击，即准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，从而有效打击犯罪。本文所称之保护，特指保护人权，保障无罪的人不受刑事追究，轻罪不被重判，有罪的人可以得到公正的审判。保护与打击的争议古亦有之，两千多年前，我国伟大的思想家荀子就曾指出：“赏不欲僭，刑不欲滥。赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸有过，宁僭无滥；与其害善，不若利淫。”[1]与秦国商鞅变法时颁布的“令民为什伍，而相牧司连坐。牧司谓相纠发也，一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐”[2]相比，完全是两个极端。世界各国历史以来也较多的是重打击、轻保护，以维护人吃人的不平等的阶级统治秩序。但随着西方天赋人权论、社会契约论和人民主权论的出现与发展，法律的重心逐渐转移到保障人权上。1776年托马斯·杰斐逊在其起草的美国《独立宣言》中明确地指出“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府……”紧随其后，法国在1789年8月26日颁布的《人权和公民权宣言》第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”随着联合国《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》的问世，尊重和保障人权，在世界上形成了普遍共识。但打击与保护的对抗仍在继续，因为过多地限制司法机关的权力、保障犯罪嫌疑人的权利，无疑会增加办案难度，使诸多犯罪因证据难以收集而无法及时得到查处、惩治，进而使人民不满，导致司法公信力下降，故限制权力为司法机关所不欲也。可喜的是，面对重重压力，新刑诉法在保护人权方面还是有诸多突破，笔者归结为以下几个方面：
一、确立“尊重和保护人权”原则
1998年10月5日，我国签署并加入了《公民权利和政治权利国际公约》，为与该公约接轨，我国进行了一系列加强人权保护的法律修改，最具标志性的是2004年第二十四条宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”写入宪法。此次刑诉法修正与时俱进，亦明确将此作为一项基本原则写入了刑诉法（第二条），使该原则由宪法理论进入了实际操作，标志着刑诉法的重心完成了由打击向保护的转移，无疑是一个重大的进步，具里程碑性的意义。但遗憾的，该公约第十四条“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”之规定所确立的沉默权，也是倍受争议的制度仍未能在此次修改中确立，可见“保护”的确立之路还很漫长。
二、侦查阶段即可委托辩护人
一般刑事案件最大的特点就是先有犯罪结果，再根据各种证据追溯、还原犯罪事实，故证据线索无疑是刑事诉讼的生命线。因刑事侦查一般属事后追查（抓赌博、扒窃、两抢及交易类的现形性刑事犯罪除外），导致绝大多数证据材料在案发时不在司法机关的控制之下，甚至多数关键证据在犯罪嫌疑人亲友、同伙控制下，为保障侦查的有效性，自古以来的侦查一般都是秘密进行，为的就是防止打草惊蛇，不给犯罪嫌疑人的亲友、同伙有毁灭证据的时间和机会。而“国家专门机关在追诉、惩罚犯罪过程中，往往不自觉地超越权力、甚至滥用职权，从而侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，导致错追、错判，严重损害司法公正”[3]。刑事诉讼法是一部专业性很强的法律，连我们这些基层法院的审判人员，都不敢轻言知晓、熟悉，更勿论犯罪嫌疑人，故犯罪嫌疑人是否可委托辩护人就显得至关重要。此次修改将可委托辩护人的时间由原来的“移送审查起诉之日”提前至“第一次讯问或采取强制措施之日”，至此，刑事诉讼全过程都可委托辩护人，使侦查阶段不再是真空。且委托人由原来的自行“聘请”[4]，变为“可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”，从而使犯罪嫌疑人的的权益更易得到保障。当然，在加大保护力度的同时，打击也得跟上，故新法明确规定“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关”，即侦查透明化了，辩护人的活动也要透明化，辩护人监督司法机关，司法机关也要监督辩护人，防止辩护人帮助串供或毁灭证据。
三、明确举证责任、非法证据排除和证人强制出庭作证
（一）明确举证责任
新刑诉法新增加一条，作为第四十九条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这实际上是“疑罪从无”原则的具体和明确。“公民没有自证其罪的义务”，在此基础上，衍生出了沉默权，此次修改虽未废除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，未赋予其沉默权，但明确举证责任，无疑是一个进步。当然，在一进一退之中，为降低办案难度，打好心理战，新刑诉法增加规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”从而引导犯罪嫌疑人如实供述，有些类似西方的“诉辩交易”，也为下一步修改确立沉默权铺平了道路。
（二）非法证据排除
原刑诉法虽然也有“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”的规定（旧法第四十三条），但《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”言外之意，除“犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言”之外的其他非法证据不排除，这无疑给侦查人员违法收集证据留下空间。此次修改，明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”堵死了这一空间，且进一步明确这些证据“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，即不仅堵死了侦查机关、检察机关使用非法证据的空间，还堵死了法院使用的空间。同时，还规定了非法证据存疑排除制度，新法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
以上两个方面，确立了公诉机关的双重证明责任——不仅要提供证据证明犯罪成立，还要证明这些证据的来源（程序）是合法的。
（三）证人（含鉴定人）强制出庭作证
新法进一步规定了证人（含鉴定人）的强制出庭作证义务，否则其证言不能作为定案依据（第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。第一百八十七条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”）。加上前面两个方面的修改，无疑为侦查机关添加了枷锁，使办案难度增加，一进一退之间，为保障打击的有效性，新法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭……证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”但“被告人的配偶、父母、子女除外”这实际上人性化、人文关怀的体现，也是西汉时就确立的“亲亲得相首匿”[5]原则的再现，同时也“公民没有自证其罪的义务”的延伸。
采用“暴力、威胁”等非法方法收集的证人证言属证据的当然排除之列，意味着侦查、检察机关不得强迫证人作证，不得强制收集证言，但法院却可以，多少有些“只许州官放火”之嫌，但总的来说，法院的审判远比侦查要公开、透明得多，证人的合法权益也更易得到保障。
四、各阶段办案期限有所延长
尊重和保障人权的权重增加，最直接的后果是司法机关办案难度增加，使原本就有些捉襟见肘的各阶段办案期限更加紧张和不足，故新法对诸多阶段的办案期限都予以了不同程度的延长。
宁夏回族自治区六盘山、贺兰山、罗山国家级自然保护区条例
宁夏回族自治区人大常委会
宁夏回族自治区六盘山、贺兰山、罗山国家级自然保护区条例
（2006年3月31日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）
第一条 为了加强六盘山、贺兰山、罗山国家级自然保护区（以下简称自然保护区）的建设和管理，保护和合理利用自然资源，维护生态环境，促进自然保护区可持续发展，根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国自然保护区条例》等有关法律、行政法规的规定，结合自然保护区的实际，制定本条例。
第二条 在自然保护区内从事与自然保护区建设、保护和管理活动有关的单位和个人，应当遵守本条例。
第三条 自治区人民政府林业行政主管部门是自然保护区的主管部门，负责自然保护区的保护和管理工作。
自治区人民政府环境保护行政主管部门负责自然保护区的综合管理。
公安、农牧、地质矿产、水利、文物、旅游等行政主管部门在各自的职责范围内，依法做好自然保护区的保护管理工作。
自然保护区管理机构负责自然保护区的具体保护管理工作。
自然保护区森林公安机构负责自然保护区的社会治安、森林防火，依法查处破坏自然保护区自然资源和自然生态系统的违法犯罪行为。
第四条 保护区所在地的县级以上人民政府应当保护自然保护区内自然资源和环境，维护生态平衡，组织协调自然保护区与当地居民的关系，采取宣传教育、科技扶持、发展替代能源等措施，帮助和指导自然保护区内及其周边居民逐步改变原有的资源利用方式。
第五条 鼓励支持国内外组织和个人投资参与自然保护区的保护、建设。
第六条 自然保护区分为核心区、缓冲区和实验区。
未经批准，不得擅自进入核心区。禁止在核心区新建、扩建、改建与保护无关的任何建筑物和设施。
缓冲区只准进行科学研究观测活动；禁止在缓冲区开展旅游活动和生产经营活动；不得建设任何生产设施。
实验区可以进行科学实验、教学研究、参观旅游和驯化、培育、繁殖珍稀动物、植物等活动；不得建设污染环境，破坏资源或者景观的生产设施。
第七条 自然保护区保护对象是具有典型性森林自然生态系统和珍稀、濒危野生动植物物种。
第八条 自然保护区内不得有下列行为：
（一）盗伐、滥伐、损毁林木或者破坏植被的；
（二）在核心区、缓冲区采挖野生植物、药材的；
（三）擅自狩猎、打捞、捕获、收购、贩运野生动物的；
（四）擅自开垦、放牧、开矿、采石、挖沙的；
（五）排放污水、废气、倾倒固体废弃物造成污染环境的；
（六）擅自移动或者破坏保护区标志及其保护设施的；
（七）法律、法规禁止的其他行为。
第九条 自然保护区实行封育和禁牧制度。
自治区人民政府根据自然保护区自然生态保护与恢复情况，决定对自然保护区整体或者部分地区进行封育和禁牧。具体封育和禁牧的时间、范围以及解除办法由自治区人民政府规定并公告。
第十条 自然保护区内应当控制引入外来物种或者重新引入原生地物种；确需引入外来物种或者重新引入原产于该自然保护区内的物种的，按照有关法律、法规规定办理。
第十一条 自然保护区内单一野生动植物的种群数量增长过快，超过自然保护区承载能力，可能造成种群退化、危害其他野生动植物物种生存或者引起生态灾难的，经依法批准后，可以采取措施控制其种群数量。
第十二条 自然保护区内受保护的野生动物给周围群众造成人身伤害或者造成农作物破坏及其他损失的，由管理该自然保护区的人民政府给予补偿。
第十三条 自然保护区管理机构对自然保护区人工林进行抚育间伐的，应当由有资质的林业调查设计单位编制作业设计方案，经依法批准后实施。
第十四条 经自治区人民政府批准，自然保护区管理机构可以在进出自然保护区的交通要道设置检查检疫站，依法对运输、携带进出保护区的植物种子、苗木、动植物及其产品进行检查检疫。
第十五条 自然保护区管理机构根据保护和管理的需要，在自然保护区核心区内建设保护性设施的，应当对自然保护区主要保护对象的影响进行评估，报自然保护区有关行政主管部门批准后，依照有关法律、法规的规定办理。
第十六条 自然保护区内集体土地的所有者和使用者应当与自然保护区管理机构签订协议，接受自然保护区管理。
第十七条 经批准在自然保护区实验区建设的工程项目，应当依法办理林地征用、占用手续；项目业主在项目实施期间应当服从自然保护区管理机构的监督和管理。
第十八条 自然保护区扩界前已经在扩界区域内合法从事资源利用的单位和个人，不得超过经批准的使用期限，不得超过国家和自治区规定的利用规模、强度和污染物排放标准。
第十九条 禁止在自然保护区内新建墓地；不得在自然保护区内焚烧冥纸、燃放易燃、易爆物品。
第二十条 自然保护区有关行政主管部门应当加强森林防火和病虫害防治，建立森林火情、火警、野生动植物疾病监测、预测和预报体系，制定森林防火、野生动植物疾病和生态灾难应急预案。
第二十一条 每年十月十五日至次年四月十五日为自然保护区森林防火期；也可以根据自然保护区林区火险指数确定具体的森林防火期。防火期内，禁止野外用火和实施实弹射击、爆破等危险作业。确需用火或者实施实弹射击、爆破等危险作业的，应当报自治区人民政府林业行政主管部门或者受委托的自然保护区管理机构批准后实施。
第二十二条 发生森林火灾时，自然保护区内及毗邻的乡镇政府、企事业单位、村民委员会和居民应当服从森林防火指挥机构的统一指挥。
第二十三条 违反本条例规定，在自然保护区封育和禁牧期放牧的，由自治区人民政府林业行政主管部门或者受委托的自然保护区管理机构责令改正，处以每个羊单位五元以上三十元以下罚款；无法确定羊单位的，处以一百元以上二千元以下的罚款。
第二十四条 违反本条例规定，擅自将外来物种引入自然保护区的，由自治区林业行政主管部门或者受委托的自然保护区管理机构责令停止并采取必要措施予以清除，并处以一千元以上五千元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第二十五条 违反本条例规定，在自然保护区内进行砍伐、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙的，由自治区人民政府林业行政主管部门或者受委托的自然保护区管理机构责令停止违法行为，没收违法所得，限期恢复原状或者采取有效补救措施；对自然保护区造成破坏的，可以处以三百元以上一万元以下的罚款。
第二十六条 违反本条例规定，擅自在自然保护区内新建墓地的，由自治区人民政府林业行政主管部门或者受委托的自然保护区管理机构责令限期迁出，恢复原状，并处以二百元以上一千元以下的罚款。
第二十七条 违反本条例规定，在自然保护区内焚烧冥纸、燃放易燃、易爆物品的，由自治区人民政府林业行政主管部门或者受委托的自然保护区管理机构责令停止，处以十元以上五十元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第二十八条 违反本条例有关动植物检验检疫、森林防火规定行为的，按照国家有关动植物检验检疫、森林防火等法律、法规的规定处罚。
第二十九条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十条 自然保护区管理机构及其工作人员违反本条例规定，有下列行为之一的，由自治区人民政府林业行政主管部门责令限期改正、恢复原状或者采取有效补救措施；对直接责任人员，依法给予行政处分：
（一）未经批准，擅自将外来物种或者原产于该自然保护区的物种引入自然保护区的；
（二）未经批准，擅自对自然保护区自然生态系统、野生动植物采取措施的；
（三）未经批准或者未按照批准的作业设计方案在自然保护区进行人工林抚育间伐的；
（四）未经批准在自然保护区建立设施的。
第三十一条 自治区人民政府林业行政主管部门或者受委托的自然保护区管理机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第三十二条 本条例自2006年5月1日起施行。