关于“医疗公证”的理性思考

李生峰


摘 要：为规避风险，分清责任是非，医患双方签订医疗公证，以期取得法律上的证据效力。医疗公证有利于医患双方加强沟通，充分保障患者的知情同意权，使医务人员轻装上阵，大胆推进技术创新，提高医疗服务质量。同时，也有利于减少医疗纠纷，使医疗机构从众多的医疗纠纷中解脱出来，更好地为患者服务。但是，医患双方是信息不对等的两个群体，对医疗公证的内容，患者方没有抗争的任何优势，而且医疗公证后的医疗行为又缺少医疗服务质量的有效监督，必须加强相关立法工作，建立医疗过失责任保险制度，合理解决医疗风险问题。
关键词：医疗公证，医疗纠纷，举证责任倒置，利与弊，服务质量

2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这与一般的民事诉讼“谁主张，谁举证”的方式正相反，因而被称为“举证责任倒置”。加上新的《医疗事故处理条例》（以下简称《条理》）的颁布实施，医疗机构及其医务人员的医疗风险责任增大，就会承担更多的举证责任和举证不能所带来的赔偿等责任。为规避风险，分清责任是非，1999年3月4日我国武钢二医院成功地为87岁高龄的患者周梅根实施了人工股骨头置换术，这是我国首例经过公证的手术。 此事经新闻媒体报道后，各地医疗机构纷纷效仿。医疗公证（medical notarization）便成了处理医疗纠纷的一个亮点，褒贬不一。医疗公证是个全新的课题，需要我们对此进行深入的研究。
“公证是国家公证机关按照公民、机关、团体、企事业单位的申请，对法律行为或者有法律意义的文书、事实，证明它的真实性与合法性的非诉讼活动。公证制度是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法行政手段。” 我国《公证暂行条例》规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产、保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。”所谓医疗公证应该是公证机关根据医患双方的申请，为划清医疗风险与责任，避免不必要的医患纠纷，依照法定程序，对其法律行为、事件或有法律意义的文书，证明其真实性、合法性和可行性的一种非诉讼活动。
一、医疗公证产生的社会背景
过去，一般的手术医疗程序由院方决定，要不要手术或施行什么程度的手术都是医师说了算，病人在手术前对手术风险一无所知。随着医疗事业的发展和公民素质的提高，患者对手术的成功预期和对医院的健康保证预期日益提高，于是因术后的不良后果引发的医患纠纷多了起来，患者往往将责任全部推向医方，认为自己虽然同意手术，但并不知道术后会有什么不良后果。《手术同意书》解决了这个问题，它一般将手术可能出现的一切风险和不良后果列出，有的较详细的还将各种风险的几率列出，然后让患方逐条看明，最后在患方完全同意并签字的情况下手术才可以进行。《医疗机构管理条例》第三十三条规定“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” 手术同意书的主要作用是得到实施手术的许可。但实践中，往往医师交待病情不够，敷衍了事，把这个非常重要的环节当作例行程序。结果，发生了医疗纠纷后，医患双方各执一词，是非难以判定。随着“举证责任倒置”的实施，医疗机构的风险意识提高了，于是，就产生了医疗公证，以期取得法律上的证据效力。
二、医疗公证对医患双方来说都是一种可以接受的认知医疗风险、分担风险责任的方式
我们首先来看以下案例：
周梅根，男，87岁，武钢交运公司退休职工。患有股骨颈骨折。股骨颈骨折是老年人的一种常见的疾病，由于股骨颈的血液供应差，常常难以愈合。因此，医生对于老年股骨颈骨折病人常用人工股骨头置换术。面对这样一个高龄、高危的病人，医生们给他进行了周密的术前准备：心电图发现病人有心肌缺血，房室交界性早搏；肺功能检查显示有混合性通气功能障碍；内科会诊诊断为肺心病、心功能不全、慢性支气管炎并肺部感染、右上肺结核。在住院期间，老人又两次发生疝嵌顿，都经过值班医师手法复位还纳。武钢二医院外科医生们经过讨论，认为股骨头置换手术中麻醉风险极大，医生对此存有顾虑。然而，疾病的折磨使老人痛不欲生，这位在60年代就为武钢建设作出贡献、曾获得武钢公司劳模和标兵称号的老人完全失去了生活兴趣，曾先后3次在病床上自缢，都被家属和同房的病友发现。自杀不成，老人就绝食，看见老人在无情地自我摧残，家属看在眼里，心如刀绞。就技术而言，人工股骨头置换术并不是难度特别大的手术，该院已有数十例手术成功的经验，完成这样一例手术应该没有问题。但是，面对这样一例病情复杂的高龄病人，加上日益增多的医疗纠纷，又有谁不害怕呢？最后，患者亲属经协商决定，为了使医生解除后顾之忧，为亲人解除痛苦，明确提出来要进行医疗公证。1999年3月3日，病人的儿子周林祥和武钢二医院的医务人员一起到公证处办理了公证手续。随后，医院进行了反复的研究、论证，制定了周密的麻醉和手术方案，顺利地完成了手术。
可见，医学是一门极其复杂的科学，充满着未知数和变数，临床上又没有绝对安全的药物和诊疗措施。医院有顾虑，执业医师也有压力，手术没有百分之百成功的把握。但是，患者或患者家属又强烈要求实施手术。所以，医疗公证是化解风险、避免医疗纠纷的一种新尝试。
第一，有利于医患双方加强沟通。医疗机构充分保障患者的知情同意权，使患者对可能出现的意外有充分的思想准备。
所谓患者的知情同意权，就是指临床上具有独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。 我国的现行医疗制度中，很多做大手术的患者一般是不了解手术同意书的内容的，手术同意书由亲属签字。这样做的目的很显然是为了减轻患者的心理负担，不至于影响诊疗、手术和术后病情的调理和恢复。但是，医疗手术的风险（包括死亡）由患者承担，而患者又不知情，这与我国的基本法精神相违背的。事实上，只有患者本人才拥有对自己生命健康的取舍权。因此，施行手术或者特殊治疗，必须首先征得患者本人意见（除非患者意识不清、不能正确表达自己意志）。在西方国家，不管医疗费用由谁承担，在手术协议上签字的都应该是病人自己，除非病人失去了这种行为能力。
医疗机构及其工作人员应当履行告知义务，提供真实而充分的信息给患者，包括诊断结论、采取的治疗措施、手术方案、相应的疗效、手术成功的机率、潜在的风险、防范风险的预案、可能的并发症等。医方应尽可能地拟订多种治疗方案供患方选择。当然，医务人员应注意告知的“技巧”，要考虑患者的文化水平、语言背景、理解能力、知情程度、意识状况、环境压力等。医疗公证实际上就是对医务人员履行告知义务和患者的知情与同意的法律证明。主要是对病人、医生双方都有一个约束，既避免病人在手术之后变卦，也避免医生篡改手术同意书。
从根本上讲，医患关系是对立统一的矛盾体。能将医患双方利益统一起来的，就是相互之间的信任，以及勇于对自己的行为承担责任的态度。患者首先应当信任医方，同时也必须清楚，很多手术都是充满一定风险的，医方事先不可能保证百分之百成功，一旦手术出现意外，如医方没有过错的，患者或患者亲属应当按医疗公证的约定，理智地对待不幸的后果。
第二，有利于医务人员摆脱思想包袱，轻装上阵，可以化压力为动力，让技术与潜能得到最大限度地发挥。
面对医疗诉讼“举证责任倒置”的推出，医疗机构也存在“举证难”的问题。新《条理》也改变了过去的医疗损害有限“补偿”规定，明确提出了医疗损害赔偿的概念，并将发生医疗事故的赔偿问题纳入了“民事责任”范畴。医疗诉讼请求的标的额由几千、几万元到几十万甚至上百万元，因此，医疗机构及其医务人员不得不考虑手术的高风险和医疗成本。保守治疗、“防卫性措施” 将在无奈之中膨胀。过去遇到一些技术上尚需探索的高风险手术，纵然患者有强烈的求治愿望，医生也有恻隐之心，但由于医疗、舆论、法律带来的顾虑，医师大多数望而却步。“只要有百分之一的希望，就要做出百分之百的努力”的执业道德受到挑战。医疗公证使医患双方共同承担责任和风险，消除了医务人员的后顾之忧，化压力为动力，让技术与潜能得到最大限度地发挥。这无疑为过去医生不敢治、病人愿意治的病提供了一定的治疗机会和法律保障，同时也维护了危重病人接受治疗的权利。
第三，有利于医疗纠纷的处理。一旦发生经过公证的医疗意外，医患双方可以根据事先约定的责任及时、彻底、妥善解决纠纷。
任何纠纷的最终解决都要靠证据。医疗纠纷争执的焦点是证据的采信度，为掩盖真相、弥补漏洞、逃避责任而篡改病史的行为在医院已司空见惯；对医务人员是否履行了告知义务医患双方各执一词。所以，单方面提供的证据材料，其证明效力往往受到质疑。况且医学还有很多未解之谜，对很多疾病的认识还非常有限，很多疾病的治疗都不尽人意。疾病的原因比较复杂，不是“非此即彼”，有些疾病还达不到“证明”的水平。医疗公证是具有法律效力的“合同”，具有独立地位的第三者站在法律公正的立场上进行裁决，有利于医疗纠纷的及时、彻底、妥善解决。
第四，医疗公证是对高风险诊疗保障机制的有益探索。
没有病人自愿承担风险的精神，也不会有医学的进步、诊疗技术的提高。签订医疗公证，让医生敢于做手术，放心做手术，对医院大胆推进技术创新，提高医疗服务质量，攻破医学难题将有积极的促进作用。同时，也有利于减少医疗纠纷，使医院从众多的医疗纠纷中解脱出来，更好地为患者服务。
三、医疗公证存在的问题
公证作为一种司法制度，随着社会的发展，它已被越来越多的人所了解与采用。医疗公证是医疗实践中出现的新事物，有很多弊端需要我们探讨。
第一，从主观上看，医疗公证有“乘人之危”之嫌。
表面上，医疗公证是建立在双方平等、自愿的基础上，是医疗机构与患者合理分担医疗风险的一种措施。事实上，在医患关系矛盾体中，医患双方是信息不对等的两个群体，患者方对医疗知识和医疗规则知道的毕竟很有限，是绝对的弱势群体。需要什么样的治疗（手术），怎样治疗（手术），患者方没有抗争的任何优势。对患者来说，要么接受，要么拒绝。如果拒绝医方的要求，患者就会冒更大的风险，甚至死亡。在签订医疗公证的过程中，患者方基本上丧失了讨价还价的资格，不可能平等地表达自己的真实意愿，所以，进行这种风险公证，医方有“乘人之危”的嫌疑。
第二，从内容上看，医疗公证使患方承担更多的风险，当事人双方权利和义务很不对等，显失公平。
医方与患方签订医疗公证，把受法律保护的公民生命，交由医务人员去处理，当手术失败，导致病人残废、死亡等严重后果时，医疗机构和医务人员可以“不受法律的追究”。这实质上是以所谓的“合法”形式，达到规避法律制裁的目的。医疗公证把应由医方承担的风险，转嫁到患方的身上，这是玩忽职守，违反社会公德，有推卸责任，明哲保身之嫌，这对患方是显失公平的。
公平原则实际上是商品经济道德规范的法律化，公平观念也就是社会道德的观念、正义的观念。从民法学理论上讲，医疗公证的免责事由，是当事人根据意思自治的原则约定的，法律一般承认其效力，但是，为了追求公平，我国《合同法》第53条规定，以下免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第三，实践中，医疗公证后的医疗行为缺少医疗质量的有效监督。
医患双方签订医疗公证后，医方的思想包袱解除了，而患方的压力更大了。我国现有的医疗卫生法律、法规至多也只是列举了一些一般性的服务类型，无法达到面面俱到，更多的自由裁量权总是操纵在医方手中，医方是否提供了适当的医疗服务，完全靠道德和良心来约束，因为目前我国尚无医疗质量监督机构，谁来“公证”医方的医德和医术呢？所以，怎样从法律上来规范医方的服务行为还是个问题。“教育广大卫生人员弘扬白求恩精神，树立救死扶伤、忠于职守、爱岗敬业、满腔热忱、开拓进取、精益求精、乐于奉献、文明行医的行业风尚，自觉抵制拜金主义、个人主义及一切有损于群众利益的行为”（《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》）仍是一个“软”指标。
四、医疗公证所引出的法律思考
任何事物的出现都有其必然性。医疗公证产生以来，利弊参半，褒贬不一，越来越受到人们的关注，说明我国医疗卫生事业的改革已经得到深化，而医事立法相对滞后。
第一，公民对自己享有的民事权利有处分权，医疗公证行为的合法性和可行性应该是没有疑问的，关键是尽快制定和完善相关医疗法规的立法，保证医疗公证内容的公平合理，加强医疗服务质量监控体制建设。
第二，随着生活水平的提高，人们不在满足于求医问药，而是追求自身的保健、长寿，医疗服务质量成为大家关注的社会热点。医疗公证既是医患双方相互信任度低的无奈之举，也是公民法律意识不断增强的体现。公证书不是判决书，“公证”在法律上只是起到加强证据的法律效力的作用，如果医务人员由于渎职而导致医疗事故，患方也可以根据公证书进行索赔。
第三，医疗公证不能从根本上避免医患纠纷，如何合理解决医疗风险问题有待进一步研究论证。我们可以借鉴西方国家（如美国）的办法，建立“医疗过失责任保险制度 ”，把医务人员因过失导致的赔偿责任强制纳入商业保险机构的承保范围，从而建立起一个由医方、患方和保险公司共担风险的风险理赔机制。这样，既能保护医方利益，使执业医师敢于冒风险，积极探索医疗技术的创新；又能保护患方利益，最大限度地使患者得到赔偿，并避免医务人员为了自我保护而选择对医方最安全的保守治疗方案或不予治疗等对患方不利的行为。




贵州省人大


贵阳市产品质量监督管理办法
　　（1995年9月1日贵阳市第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过　1995年11月28日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准 1995年12月15日公布施行 根据1997年9月29日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于批准清理地方性法规情况报告的决定》重新公布 根据2002年7月30日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于批准贵阳市人民代表大会常务委员会〈关于修改贵阳市产品质量监督管理办法等地方性法规的决定〉的决议》修正　2002年8月5日公布　自公布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第一章　　　总　　则

第一条　为加强我市产品质量监督管理，明确责任，保护用户、消费者的合法权益，促进经济发展，根据《中华人民共和国产品质量法》和《贵州省产品质量监督条例》及有关法律、法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条　在本市行政区域内从事产品生产、销售活动，必须遵守《中华人民共和国产品质量法》、《贵州省产品质量监督条例》及本办法。
第三条　贵阳市技术监督行政管理部门主管全市的产品质量监督管理工作。
区、县（市）技术监督行政管理部门负责本行政区域内的产品质量监督管理工作。
工商、卫生、医药、环保、公安等行政管理部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。
第四条　行业、企业主管部门负责本行业、本部门的产品质量监督管理工作。
第五条　任何单位和个人有权举报违反本办法的行为，对举报者实行保护。
 对产品质量监督管理工作做出突出贡献的单位和个人，由市人民政府给予表彰和奖励。
第六条　用户、消费者有权就产品质量问题向产品的生产者、销售者查询，向产品质量监督管理、工商行政管理及其他有关部门申诉、举报；有权就因产品质量造成的人身伤害、财产损失，按《中华人民共和国产品质量法》有关损害赔偿的规定向生产者、销售者提出赔偿要求。

　　　　　　　　　　　　　　 第二章　　　生产者、销售者的产品质量责任和义务

第七条　生产者、销售者对其生产、销售的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：
（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险；有保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；
（二）具备产品应当具备的使用性能，对产品在使用性能上存在的瑕疵必须作出说明；
（三）符合在产品或其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
第八条　产品(含进口产品)或者其包装上的标识应当符合下列要求：
（一）有产品质量检验合格证明；
（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；
（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，应予以标明；
（四）限期使用的产品，标明生产日期和安全使用期或者失效日期；
（五）对使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。
第九条　生产者、销售者不得生产、销售国家明令淘汰的产品。
第十条　生产者、销售者不得伪称产地、不得伪造或冒用他人的厂名、厂址和认证标志、名优标志、条形码等。
产品标识的印刷者在承印、制作产品标识时，应当查验有关证明，不得印制虚假的产品标识。
第十一条　任何单位和个人不得为生产、销售假冒伪劣产品的生产者和销售者提供场地、设施、工具、运输等条件。
第十二条　生产者、销售者不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。
第十三条　销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和有关标识。
第十四条　销售者应当采取措施，保持销售产品的质量，不得销售失效、变质的产品。
第十五条　销售者销售的进口产品，必须具有合法的进货手续，符合国家规定的标准并有中文说明。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第三章　　　产品质量监督管理

第十六条　本市产品质量监督检查的重点是：危及人体健康和人身、财产安全，影响国计民生的重要产品。
全市性的产品质量监督检查目录，由市产品质量监督管理部门编制，经市人民政府批准执行。
第十七条　产品质量监督检查实行监督抽查、定期监督检验、售前报验制度。
生产者、销售者对监督检查的手段和方法有异议的，可以向实施检查部门的同级人民政府或上级行政主管部门反映。对重复检查的，有权拒绝。
第十八条　监督抽查不得向被检查人收取检验费用，监督抽查费用按照国务院规定列支。
第十九条　产品质量监督管理部门工作人员执行公务时应有两人以上，并出示证件；在查处产品质量违法行为的过程中，可以行使下列职权：
（一）查阅和复制进货、销售单据，商务函电等有关资料；
（二）对违法嫌疑产品在证据可能灭失或者以后难以取证的情况下，可以对实物进行暂扣、封存，同时出具暂扣、封存通知书。在受检方提供必要资料的前提下，产品质量监督管理部门必须及时作出处理决定；
（三）任何单位和个人未经封存单位批准，不得擅自处理转移被封存的产品；
（四）可以进入生产场地、仓库或产品存放地检查产品但应保守受检方的商业秘密。
第二十条　用户、消费者、保护消费者权益的社会组织以及新闻舆论单位，对产品质量实行社会监督。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第四章　　　罚　　则

第二十一条　违反本办法，有下列行为之一的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品和违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品的；
（二）生产、销售国家明令淘汰的或者禁止生产、销售的产品的；
（三）销售过期、失效、变质产品的；
（四）生产、销售不符合国家标准、行业标准产品的；
（五）生产、销售存在危及人身、财产安全的不合理的危险产品的。
第二十二条　违反本办法，有下列行为之一的，责令改正，情节严重的责令停止生产、销售，没收违法所得，并处以违法所得15％到 20％的罚款，对直接责任人处以500元以上 3000元以下罚款。
（一）生产、销售的产品不具备应有使用性能，对产品存在的假疵又未作说明的；
（二）标明的生产日期、安全使用期或失效日期不真实的；
（三）产品内在质量不符合该产品包装上注明采用的产品标准和不符合产品说明书、实物样品、产品标识等质量状况的。
第二十三条　违反本办法第十条第一款规定的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处以1000元以上10000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反本办法第十条第二款规定的，责令停止印制，没收违法印制的标识和违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下罚款，可以吊销营业执照，对有关直接责任者处以2000元以上5000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条　违反本办法第十一条规定的，没收其违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下罚款。
第二十五条　违反本办法第十五条规定的，责令停止销售，没收违法所得，对直接责任人处以500元以上1000元以下罚款。
第二十六条　违反本办法第十九条第（三）项规定的，处以该批产品价值总额1倍以上3倍以下罚款。对有关负责人和直接责任者处以1000元以上10000元以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照。
暂扣、封存的实物由于产品监督管理部门的过错造成损失的，产品质量监督管理部门应依法承担赔偿责任。
第二十七条　产品质量监督管理部门在执行公务时，对违法事实确凿并有法定依据的，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。
符合本条第一款规定，有下列情形之一的，执行人员可以当场收缴罚款：
（一）依法处以20元以下罚款的；
（二)不当场收缴事后难以执行的。
对当事人实施行政处罚时，应当制作行政处罚决定书，并开具财政部门统一印制的罚没收据。罚没收入交同级财政。
第二十八条　产品质量监督管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条　本办法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，其它行政处罚由产品质量监督管理部门或工商行政管理部门按照规定的职权范围决定。法律、法规对行使处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、法规执行。
第三十条　当事人对行政处罚决定不服的可依据《行政复议条例》申请复议或依据《中华人民共和国行政诉讼法》提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉，又不执行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第五章　　　附　　则

第三十一条　市人民政府可以依照本办法制定实施办法。
第三十二条　本办法自公布之日起施行。