四川省人事争议处理办法

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四川省人事争议处理办法

四川省人民政府


四川省人事争议处理办法
四川省人民政府
四川省人民政府令第150号


(2001年4月16日四川省人民政府第57次常务会议通过)

第一章 总则
第一条 为了依法处理人事争议,保护人事争议双方当事人的合法权益,根据国家有关规定,结合四川实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于四川省行政区域内的下列人事争议:
(一)国家机关与其工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议;
(二)事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议;
(三)依照法律、法规的规定应由人事争议仲裁机构仲裁的人才流动争议和其他人事争议。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第三条 处理人事争议,应当遵循及时、公平、合理的原则,以事实为依据,以法律为准绳。
第四条 人事争议发生后,当事人应当协商解决;不愿协商或协商不成的,可以向有关主管部门申请调解,调解不成的,可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。

第二章 组织机构
第五条 在四川省行政区域内依照国家有关规定设立人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会),负责处理管辖范围内的人事争议。
第六条 仲裁委员会由主任一人,副主任一至二人和委员若干人组成。
仲裁委员会组成人员应当是单数。
第七条 仲裁委员会的基本职责是:
(一)负责处理本委员会管辖范围内的人事争议案件;
(二)聘任并管理专职和兼职仲裁员;
(三)领导和监督仲裁委员会办公室和仲裁庭开展工作;
(四)研究制定人事争议仲裁办事规则及办事程序。
第八条 仲裁委员会下设办公室,主要职责是:
(一)具体办理、审查单位或个人的仲裁申请;
(二)根据仲裁委员会的授权,管理仲裁员,组织仲裁庭;
(三)制作、送达调解、裁决文书;
(四)负责文书、档案、印鉴管理及仲裁费用的收取和管理;
(五)向仲裁委员会负责并报告工作;
(六)承担仲裁委员会的日常工作并办理仲裁委员会授权的其他事项。
第九条 仲裁庭可以由三名仲裁员或一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设首席仲裁员。
第十条 当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。
当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
第十一条 当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。
第十二条 仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
第十三条 仲裁委员会根据需要可以聘任政府有关部门的工作人员、专家学者和法律工作者为专职或兼职仲裁员。
兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。
第十四条 仲裁员任职资格基本条件为:
(一)坚持四项基本原则,坚持党的路线、方针和政策;
(二)公道正派,秉公执法,清正廉洁;
(三)大专以上学历,工作五年以上,掌握有关的法律法规和人事业务知识,具备较强的分析、解决问题能力,能独立办案。
第十五条 仲裁员的主要职责:
(一)接受仲裁委员会及其办公室交办的人事争议案件,参加仲裁庭;
(二)进行案件取证,调阅文件、档案,询问证人、收集证据;
(三)根据国家有关法律、法规、规章及规定,对人事争议案件提出处理意见;
(四)及时做好调解和与仲裁有关的工作。

第三章 管辖
第十六条 四川省人事争议仲裁委员会负责受理下列人事争议:
(一)省级机关及其直属驻蓉事业单位的人事争议;
(二)人事关系在省的中央驻蓉单位的人事争议;
(三)省内有重大影响的人事争议;
(四)省内跨市(州)的人事争议;
(五)其他应该由省人事争议仲裁委员会受理的人事争议。
第十七条 市(州)、县(市、区)人事争议仲裁委员会的管辖范围,按以下原则划分:
(一)市(州)人事争议仲裁委员会负责受理本市(州)所属单位的人事争议、境内跨县(市、区)的人事争议、驻市(州)的中央、省属单位不属于省仲裁委员会管辖范围内的人事争议;
(二)县(市、区)人事争议仲裁委员会负责受理本县(市、区)、乡(镇)所属单位的人事争议。

第四章 处理程序
第十八条 当事人应当在争议发生之日起或者从知道、应当知道合法权益被侵犯之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。
当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的仲裁时效的,经仲裁委员会确认可以受理。
第十九条 申请仲裁应当符合下列条件:
(一)仲裁申请人应当是与本案有直接利害关系的当事人;
(二)有明确的被申请人、具体的仲裁请求和事实依据;
(三)属于该仲裁委员会管辖。
第二十条 当事人申请仲裁,应按被申请人人数提交申请书副本。仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)申请人姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所;如果申请人是单位,则应写明单位的全称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所;如果被申请人是单位,则应写明单位的全称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(三)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(四)证据和证据来源、证人姓名、住所及详细通讯地址。
第二十一条 仲裁委员会收到仲裁申请书后,应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。
仲裁委员会作出的受理或者不予受理决定,应当书面通知当事人。决定不予受理的,应说明不予受理的理由;决定受理的,应当在7日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
当事人对不予受理决定不服,可以自收到决定书之日起10日内向作出决定的仲裁委员会申请复议。仲裁委员会应当在10日内作出书面答复。
第二十二条 被申请人应当在收到仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据。
第二十三条 仲裁庭处理人事争议应先行调解。调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。调解书自送达当事人之日起生效。调解未达成协议或调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应当及时进行仲裁。
第二十四条 仲裁委员会处理人事争议,决定开庭处理的,应当于开庭前5日内将开庭时间、地点等书面通知当事人。仲裁申请人无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席仲裁。
第二十五条 当事人应当对自己的主张提供证据。
仲裁庭有权要求当事人提供或补充证据,也有权主动调查收集证据。
第二十六条 仲裁员和仲裁委员会工作人员对于涉及国家机密和个人隐私的有关材料和情况应当保密。
第二十七条 当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论结束时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
第二十八条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
第二十九条 仲裁庭对重大的或者疑难的人事争议案件的处理,提交仲裁委员会讨论决定;仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。

第五章 文书送达及结案时限
第三十条 仲裁庭应当在裁决作出后5日内制作裁决书。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。裁决书由仲裁庭成员签名并加盖仲裁委员会的印章。
第三十一条 送达仲裁文书时,如果受送达人拒绝签收,送达人可在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把仲裁文书留在受送达人处,即视为送达。仲裁文书一经送达,即发生效力。
第三十二条 直接送达仲裁文书确有困难的,可以采取邮寄送达或公告送达等形式。
邮寄送达以回执上注明的收件日期为送达日期。
公告送达,自发出公告之日起15日后,即视为送达。
第三十三条 仲裁庭处理人事争议案件,应在仲裁庭组成之日起60日内结案。案情复杂需要延期的,经仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限最长不得超过30日。

第六章 共同申请、代理
第三十四条 发生争议的当事人个人一方三人以上,并有共同的仲裁请求事实和理由的,应当书面联名推举一至三名代表参加仲裁活动;不能协商推举代表的,由仲裁委员会指定一至三名当事人代表参加仲裁活动。
第三十五条 与争议处理结果有利害关系的第三方,可以申请作为第三人参加仲裁,仲裁庭也可以根据需要通知其作为第三人参加仲裁活动。
第三十六条 当事人可以委托一至二人代理参加仲裁活动。委托他人代理的,必须向仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的委托书。委托书应当明确委托事项和权限。

第七章 回避
第三十七条 有下列情形之一的,仲裁员应当自行申请回避,当事人和代理人在案件开始审理前也有权申请其回避,并说明理由:
(一)是本案的当事人或者当事人、代理人近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人或代理人有其他关系,可能影响公正裁决的。
第三十八条 仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并通知当事人。
仲裁员的回避由仲裁委员会主任或副主任决定,仲裁委员会主任、副主任及委员担任仲裁员时的回避由仲裁委员会集体决定。

第八章 监督
第三十九条 当事人有证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复议:
(一)仲裁庭的组成或者仲裁的程序是违反法定程序的;
(二)裁决所依据的证据是伪造的;
(三)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(四)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当另行组成仲裁庭重新仲裁。
第四十条 仲裁委员会对仲裁庭的工作实施监督,对已经发生效力的裁决决定,发现确有错误的,应当重新仲裁。
第四十一条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会可以予以批评教育、责令改正;拒不改正的,可以提请当事人主管单位或监察部门给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员依法履行职务的;
(二)拒绝提供、隐匿、销毁有关文件、资料、档案和其他证明材料的;
(三)制造或提供虚假情况的;
(四)对仲裁工作人员、当事人及其代理人、证人、见证人进行打击报复的;
(五)拒不执行已发生效力的仲裁调解书、裁决书的。
第四十二条 仲裁员有下列情形之一的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名:
(一)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼,情节严重的;
(二)在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
第四十三条 仲裁工作人员在仲裁活动中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由其主管部门或监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附则
第四十四条 本办法自发布之日起施行。


2001年5月14日
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档案行政处罚程序暂行规定

国家档案局


档案行政处罚程序暂行规定



(2000年5月10日发布布施行)


第一章 总 则



第一条 为了规范档案行政处罚行为,保障和监督档案行政管理部门有效实施行政管理,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)和《中华人民共和国档案法实施办法》(以下简称《档案法实施办法》),制定本规定。

第二条 县级以上人民政府档案行政管理部门(以下简称档案行政管理部门)实施档案行政处罚适用本规定。

第三条 实施档案行政处罚应当遵循以下原则:

(一)以《行政处罚法》、《档案法》、《档案法实施办法》等法律、法规为依据;

(二)事实清楚、证据充分、程序合法、处罚适当;

(三)公正、公开、及时;

(四)处罚与教育相结合。

第四条 公民、法人或者其他组织对档案行政管理部门所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对档案行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织因档案行政管理部门违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

第五条违法行为构成犯罪的,档案行政管理部门必须将案件移送司法机关追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。


第二章 管 辖

第六条 国家档案局负责对发生在中央和国家机关各部门、国务院直属企业事业单位以及依照国家有关规定不属于登记范围的全国性社会团体的档案违法行为实施行政处罚。

第七条 档案行政处罚由违法行为发生地的档案行政管理部门依照职权管辖。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

第八条 对档案行政处罚管辖发生争议的,应当报请共同的上一级档案行政管理部门指定管辖。

第九条 上级档案行政管理部门在必要时可以办理下级档案行政管理部门管辖的行政处罚案件;也可以把自己管辖的行政处罚案件交下级档案行政管理部门办理。

下级档案行政管理部门认为其管辖的行政处罚案件重大、复杂,需要由上级档案行政管理部门办理时,可以报请上一级档案行政管理部门决定。

第十条 档案违法行为在二年内未被发现的,不再给予档案行政处罚。


第三章 种类和决定

第十一条 档案行政处罚的种类包括:

(一)警告;

(二)罚款;

(三)没收违法所得。

第十二条 实施档案行政处罚,应当具备下列条件:

(一)有明确的违法行为人;

(二)有具体的违法事实和证据;

(三)有法律、法规或者规章的依据;

(四)属于查处的机关管辖。

第十三条 档案行政执法人员在调查处理档案行政处罚案件时,不得少于二人,并应当向当事人或者有关人员出示执法证件。

第十四条 档案行政执法人员与当事人或者案件有直接利害关系的,应当回避。

回避由档案行政管理部门负责人或者上级档案行政管理部门决定。回避未被决定以前,不得停止对案件的调查处理。

第十五条 档案行政执法人员在调查处理档案行政处罚案件时,应当依法收集证据。 证据包括物证、书证、证人证言、视听资料、当事人陈述、调查笔录、勘验笔录和鉴定结论及其他依法可作为证据的。

证据必须经过查证属实,才能作为认定案件事实的根据。

第十六条 档案行政执法人员在调查处理档案行政处罚案件时,应当询问当事人或者其他知情人,并制作档案行政处罚询问笔录。询问笔录应当由被询问人签名或者盖章。

当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或检查,不得阻挠。

第十七条 档案行政管理部门在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出处罚的事实、理由和依据以及当事人依法享有的权利。

第十八条 档案行政处罚案件的当事人有权进行陈述和申辩。档案行政管理部门必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核,经复核成立的,应当采纳。

档案行政管理部门不得因当事人申辩而加重处罚。

第十九条 档案行政管理部门对调查终结的档案违法行为根据不同情况可以分别作出如下决定:

(一)确有应受档案行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;

(二)违法行为轻微,依法可以不予档案行政处罚的,不予行政处罚;

(三)违法事实不能成立的,不得给予档案行政处罚;

(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关;

(五)认为应当给予当事人或者受处罚单位直接负责的主管人员行政处分的,向其所在单位或有关主管部门提出建议。

对于案情复杂或者重大违法行为给予较重的档案行政处罚的,档案行政管理部门的负责人应当集体讨论决定。

第二十条 档案行政管理部门给予行政处罚的,应当制作档案行政处罚决定书。档案行政处罚决定书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)档案行政处罚的种类和依据;

(四)档案行政处罚的履行方式和期限;

(五)不服档案行政处罚决定,申请行政复议或者提起诉讼的途径和期限;

(六)作出档案行政处罚决定的档案行政管理部门的名称、印章和作出决定的日期。

第二十一条 档案行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,档案行政管理部门应当在七日内依照民事诉讼法有关送达的规定,将档案行政处罚决定书送达当事人。

第二十二条 档案行政管理部门在作出档案行政处罚决定之前,不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

第二十三条 档案行政管理部门作出对单位处以五万元以上罚款,对个人处以三千元以上罚款决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,应当在被告知后三日内提出,档案行政管理部门应当组织听证。当事人不承担听证的费用。

第二十四条 听证依照《行政处罚法》第四十二条规定的程序进行。

听证结束后,档案行政管理部门依照本规定第十九条作出决定。


第四章 执 行

第二十五条 档案行政处罚决定依法作出后,当事人应当按照档案行政处罚决定书规定的内容、方式和期限,予以履行。

第二十六条 当事人对档案行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

第二十七条 罚款、没收违法所得的款项,必须按照国家规定处理。

作出罚款决定的档案行政管理部门应当与收缴罚款的机构分离,当事人应当自收到档案行政处罚决定书之日起十五日内,到档案行政管理部门指定的银行缴纳罚款。

第二十八条 对当事人在十五日内不缴纳罚款的,档案行政管理部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和档案行政管理部门批准,可以暂缓或者分期缴纳。

第二十九条 当事人逾期不履行档案行政处罚决定的,作出行政处罚决定的档案行政管理部门可以申请人民法院强制执行。

第三十条 档案行政管理部门应当建立健全行政处罚的监督制度和案件备案制度。档案行政管理部门的法制工作机构或承担法制工作的机构负责对本机关作出的行政处罚行为实施监督。

上级档案行政管理部门对下级档案行政管理部门作出的行政处罚行为实施监督。

下级档案行政管理部门应每年向上一级档案行政管理部门报告一次本地区档案行政处罚案件的发生和处理情况,对重大档案行政处罚案件应当及时报告上级档案行政管理部门。

第三十一条 公民、法人或者其他组织对档案行政管理部门作出的行政处罚有权申诉或者检举;档案行政管理部门应当认真审查,发现确有错误的,应当主动改正。

第三十二条 档案行政处罚案件结束后,承办人应将所处理案件的全部材料归档。


第五章 附 则

第三十三条 本规定由国家档案局负责解释。

第三十四条 本规定自发布之日起施行。


关于房地产抵押若干问题的思考

四川精济律师事务所 何宁湘律师


关键字:房屋产权 土地使用权 抵押权 抵押登记 行政行为
主题语:房地产是房产和地产的统称,房地产也是两个基本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的法律状态之下,房地产法律关系,通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性,故房地产抵押也具有不可分离的特性,而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。

  前面的话
房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产,设定房地产抵押权时,需依法履行抵押登记的法律行为,因此,房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍,随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果,所映射出的我国现行法律的相关问题,以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与研究。

  一、房地产抵押的法律原则及相关问题
  这里讨论的是房产与地产抵押时所具有的共性法律原则,及其主要相关的问题。
  1、房与地的相依性原则:
  在房地产开发中,土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地,离开了土地的建筑物(及其附着物)只能是空中楼阁。因此,房屋产权的取得,必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分,往往会涉及到另一种权利的变动。
  正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系,我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为,一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则,并一直规定为:“土地使用权抵押时,其地上建筑物,其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。”但在房地产开发领域的实际抵押设定中,将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是,不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”,他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖,而是理所当然而为之。违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则,违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。
  在实际中,对房屋产权与土地使用权分离设定抵押的行为一般表现为两种形式:一是,将房地产因不同的债务需要分别设置两个独立的抵押,此时的抵押设定可能是同时设定,也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的,也可能是两个抵押权人。二是,根据一项债务需要,同时将房屋产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违背土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之所以在现实经济活动中大量生产,其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开,而我国土地使用权和房屋产权抵押登记机关设置分离是其根本原因所在。
  应当注意的是:根据“房随地走”和“地随房走”这一相依关系原则,在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时,即撤销抵押以及撤销抵押登记时,另一种权利的抵押也将随之撤销。

  2、抵押权与房地产转让之间的法律原则:
  我国《担保法》第四十九条规定:
  抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。
  转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。
  抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
  因此,受让(购买)抵押房地产一定要谨慎和仔细审查,以避免得到的是无效转让的房地产。
  3、法定抵押登记担保期限的原则:
  《担保法》公布施行快十年了,担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国法律实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一问题,在法律上没有明确的规定,在学理上也存在多种不同的理论观点,一种观点认为:抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权,但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则,应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。如果当事人约定了抵押期限,视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制,抵押权人只能在该期限内实现抵押权,更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为,所以这种约定并不违反强制性法律规定,应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性,但并不排除其他物权的有期限性,以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。也有学者认为,我国《担保法》第25条明确规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限,而且在当事人未约定的情况下,应当适用法定期限,那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为,抵押合同是附属于主合同的从合同,如果主合同未能得到清偿,主合同并未终止,主债权人的债权仍然是有效的,这样附属于主债权的抵押权也仍然有效,抵押权人仍然有权向抵押人主张权利,而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权,并从属于主债权,只要主债权存在,抵押权也就同时存在。也有人认为,当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款,这种免责条款的约定,目的在于限制和免除抵押人的担保责任,所以这种约定应当是无效的。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。
  而王利民先生认为:“完全禁止当事人设定抵押期限,认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于:其一,我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限,而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定“当事人认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限,只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定,那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益,法律就应当予以认可。其二,尽管抵押权是一种物权,必须要法定化,但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生,抵押权只有通过当事人的约定,并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权,本身就具有期限限制,内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限,并且在登记中做出了记载,实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式,这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三,还需要明确的是,虽然抵押合同是附属于主合同的从合同,抵押权在本质上是从属于主债权的他物权,但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果,当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭,并没有否认抵押权的从属性,因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在,并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。事实上,在主债权没有被清偿以前,也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭,但抵押权消灭并不影响主债权的存在。”[1]
  但是,最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说,担保期限只有法律规定,不允许当事人约定。也不允许登记机关规定。

  4、房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原则:
  房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序,而在抵押设定成立后,房屋与土地均要使用或处分,随之便产生若干因抵押所致的诸多法律关系与法律纠纷,由于签订抵押合同是民事法律行为,而抵押登记,作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续,而对于登记机关却是一个具体的行政行为,即抵押设定的公示。出现涉及抵押的效力这样的纠纷,抵押当事人便会遇到应采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个问题。
  根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》(1992年11月25日法发[1992]38号)“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼,由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服,或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作出的行政处罚决定不服,依法向人民法院提起的行政诉讼,由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。”规定的原则,对于民事权益的纠纷应提起民事诉讼,而涉及行政机关的具体行政行为的应当提起行政诉讼。
  对于抵押而产生民事权利纠纷与抵押登记行为混合在一起的纠纷,例如当事人认为某项抵押因侵权行为而导致抵押行为无效,而通过民事诉讼虽可认定抵押行为无效而人民法院民事判决却无法解决抵押登记行为的撤销与否,是提起民事诉讼,还是行政诉讼,这要根据案件性质,如何合法、有效解除无效民事行为的法律妨碍来确定。一般原则是先民事后行政的原则加以处理,即先提起民事诉讼确认抵押行为无效、再提起行政诉讼撤销抵押登记行为。
  需要指出的是,(1)、如果抵押行为无效,而抵押登记行为合法。而人民法院作出的认定抵押有效与否的判决的效力却无法作用于所作抵押登记具体行政行为的登记机关,登记机关不是该民事诉讼的当事人,自然其民事判决不对该登记机关具有约束力。因此,如先民事后行政诉讼,原告将承担因登记行为本身合法而导致当事人提起行政诉讼败诉的风险。(2)、有人认为,登记机关的抵押登记仅仅是依据抵押当事人提交的登记资料,履行其法律赋予的职能,而不是其作出的对行政相对人所作出的具有约束力的行政行为,因此不能对登记机关提起对抵押登记行为的行政诉讼。对于这两种情形,我国法律、司法解释均没有相应的规定,在审判实践中,这虽然是一个不易引起注意的实际问题,但一旦遭遇将十分棘手,这不能不说是我国诉讼法律制度中的一个尚未解决的审判实践问题。
  应当说,第(2)种情形,实际可依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条规定加以解决:
  “公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。
  公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:
  (一)行政诉讼法第十二条规定的行为;
  (二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;
  (三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;
  (四)不具有强制力的行政指导行为;
  (五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;
  (六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”
理由:1)、可以认为最高人民法院的该部司法解释实际上将可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围在《行政诉讼法》基础上进行了扩展,扩展为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”,但仍不包括抽象行政行为。2)、抵押登记行为是抵押产生法律效力的法律程序与生效要件,其的存在必然对抵押当事人(公民、法人或者其他组织)权利义务产生实际影响,因此,根据该条第二款第(六)项规定,可以对抵押登记机关提起行政诉讼。

  5、抵押物的特定化登记原则:
  对于房地产抵押登记,不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得,一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下,按照房屋建筑的独立体(幢、栋、楼,即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位)发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证,即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时,抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记,而未将其按商品房的实际套为单位进行细化,即未特定化,这样的抵押登记是无效的。
  【问题】而对于土地使用权证,往往是按规划、征地、土地出让的项目由国土资源行政机关核发给一个土地使用权证。而土地使用权不具有同房屋所有权证那样的可分性,这就带来了一个与抵押物登记特定化的实际困难,这必然引出一个“土地使用权的某一部分能否设定抵押问题”。抵押时一般只能将这唯一的土地使用权证一次全部进行抵押登记,即使当事人不想这样做,但也无法实现。从民法上来看,抵押权乃是价值权,因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让,才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值,实际上是指抵押物具有交易上的价值,而并不一定指抵押物的物理上的独立性,抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值,这样在理论上、在法律上仍然是可以转让的。然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害,某项财产设定抵押后必须登记。因此,某物能否作为抵押物,还要取决于能否进行登记,只要具有独立的交易价值并能够登记,就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说,如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记,当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权,因不能转让,不具有独立的交易价值,所以不能成为独立的抵押标的。让土地使用权的某一部分可以进行设定抵押,这是一个立法趋向问题,也许不远的将来在抵押登记制度上是可行的,但目前尚无法实现或者说实现起来比较困难。
  案例,某房屋开发商依法获得了一个项目的划拨国有土地使用权,但在开发过程中,该开发商因不能及时支付该土地开发的农民拆迁安置费、土地青苗损失补偿费的部分款项,后由当地政府起诉,法院判决,将这个项目土地中的一块划出的方式解决了此纠纷。按此原理,将该项目土地中的一块设置抵押也应当是可以的。这是实际操作中的具体做法。