关键词: 公司法律形态/封闭公司/公开公司/公司法体系一元化
内容提要: 现行公司法上，公司法律形态存在着结构性问题。有限责任公司虽属封闭公司，但没有涵盖发起设立股份有限公司，而股份有限公司却容纳了公开公司和封闭性的发起设立股份有限公司。这种结构导致了封闭公司适用不同规则，公开性股份有限公司、封闭性股份有限公司适用同样的规则。公司法改革的取向是整合封闭公司资源，重塑有限责任公司形态，涵盖所有封闭公司，并使股份有限公司仅具有公开公司特点，不再涵盖发起设立的公司。在此基础上，同一法律形态的公司适用同样的规则，以利公司法现代化。同时，实现公司法体系一元化，外商投资有限责任公司与内资有限责任公司并轨，这是重塑有限责任公司形态的应有内涵。


一、引言

公司法的结构是有不同意义的。规范结构是公司法结构的一种重要形态，由于公司法所调整的社会关系的不同，需要拘束力不同的法律规范和对行为后果作出不同效力判断的规范，因此公司法就有了由任意性规范和强制性规范构成的公司法结构。前者，包括两种重要的规范，即选择适用的规范，仅在当事人选择才适用的规范；排除适用的规范，即仅在当事人不排除时才适用的规范。后者，也包括两种重要的规范，即效力否定规范，指设定效力条件或否定效力的规范；管理规范，即规定一定当事人承担责任但不规定否定效力的规范。以上，是公司法规范结构的构成所不可能缺少的，不存在谁更重要的问题但是，基于公司法的性格，随着一个国家市场经济成熟程度的提高，公司法的改革总是向强制性规范减少、任意性规范增多的方向发展。

公司法结构的另一种表现形态，是表现公司法律形态的规范及其相关规范的结构。有的学者提出，在不同国家的法律体系中，商事公司法的共同结构是什么？虽然很少有公司法学者问及这一问题，但回答这一问题对公司法的比较研究来说至关重要。各国公司组织形式内在的共性令人瞩目，从而提出公司法的五大法律特征：法律人格；有限责任；股份自由转让；董事会结构下的授权经营管理；以及投资者所有权。[1]根据这五个特征，有学者将公司法律形态结构视为多元的附属性或者部分性的公司立法结构。前者，如外商投资公司的专门立法。后者，如分别界定公司实体形态的公司立法结构[2]，实际是一般公司立法结构。在这种公司法结构中，并非所有公司法律形态都具备上述五个特征。譬如，凡是采用有限责任公司形式的，该公司均不实行股份自由转让的原则。

公司法结构不是为了存在而存在的，它总是要为了市场经济的发展而存在与发展的。当它不能满足市场经济发展的需求时，就不可避免地要对它进行改革，尽管人们提出问题的角度有差别。自1993年我国颁布《公司法》以来，公司法的改革也一直成为人们关注的话题，有些话题一直延续到现在，诸如股东股权的确认，资本制度的完善，公司治理的健全，公司收购中的董事义务，公司法人格否认，股东代表诉讼，公司诉讼的特点等，至今都是人们探讨的重心。无疑，这些问题的研究与解决，促进了公司法的现代化。但是，这些方面的改革并不具有上述结构性的内涵。现在，我国已积累了公司法实践的经验和理论研究的成果，有必要、有条件进行不同于上述个别性领域特征的结构性改革。但是，结构性改革的范围宽广，不可能在一篇论文中进行较彻底的讨论，加之2005年《公司法》在规范结构改革已取得进展，本文仅将公司法律形态结构改革作为探讨的范围。实现外商投资有限责任公司和股份有限公司法律规范与公司法一体化的问题与现有公司法内部公司法律形态机构改革不完全相同，它还涉及公司法体系的完善，但两者是有紧密联系的，因而在本文一并讨论。

二、公司法律形态结构改革是公司法改革与发展的重要元素

改革是公司法发展与现代化的动力。因此，自有公司法律制度以来，人们一直在进行公司法律形态结构的改革，这是公司法改革与发展的一部分。在大陆法系国家，最早为人们采用的是股份有限公司制度，而后，1892年的?怨?状戳擞邢拊鹑喂?局贫取Ｕ饬街止?拘翁?⒋妫?冉饩隽舜笮凸?镜纳枇⒂朐擞?奈侍猓?参?蹲收呓?⒅行⌒凸?荆?捎霉?拘问骄???峁┝朔奖恪５鹿?д呷衔??队邢拊鹑喂?痉ā返木?靡庖宀⒉谎怯凇豆煞莘ā?3]。当今?怨?挠邢拊鹑喂?靖叽?0万。可见，在公司法律形态中增加有限责任公司的生命力。

在英美法系国家，美国是公司法律形态结构改革的典型。进入19世纪，美国开始有了自己的成文公司法，1811年的纽约州《普通公司法》开了这一立法的先河。自此，美国的州法和联邦法都曾进行公司法律形态的结构改革。第一次重大改革，是以马萨诸塞州1830年的一项法律以废除股东无限责任为契机，确认有限责任原则的普遍适用，从而使股东承担有限责任的公司成为公司中的主体；第二次重大的结构性改革，是增加了较传统公司形态更为灵活的有限责任公司（LLC）。这次改革开始于1977年怀俄明州颁布的《有限责任公司法》，以后各州相继颁布有限责任公司法。1994年，美国“统一州法全国委员会”制定了《统一有限责任公司法》，确认了这种公司形态在整个美国公司法律形态结构的地位。该公司与其他公司一样是法人，但股东之间有如合伙人一样的灵活关系。并且，只是由股东缴纳所得税，公司无需缴纳企业所得税。

公司法律形态结构改革也贯穿于我国公司立法之中。我国早期的公司立法是在50年代的私营经济和公私合营经济的范围内进行的。1950年12月29日颁布的《私营企业暂行条例》[4]规定了无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司等五种公司形态，大体上与建国前的公司法律形态结构相同。1954年9月5日公布的《公私合营工业企业暂行条例》[5]是规范公私合营企业（即公私合资并由国家派代表参加经营管理的企业）的法规，但从其内容上考察，它实质是上述有限责任公司特殊形态的规定。

两个法规表明，早期的公司立法虽然粗糙一些，但却全面确认了公司的主要形态。1956年第一季度末私营工商业实现了全行业公私合营，《私营企业暂行条例》不再有发生作用的领域，有关无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司的法律规范也随之暂时消失。1956年2月10日，国务院颁布并执行《关于在公私合营企业中推行定息办法的规定》，公私合营企业不论盈亏，均按季付给私股股东以股息，私股息率的幅度为一厘至六厘。同年7月26日，国务院在其《关于对私营工商业、手工业、私营运输业的社会主义改造中的若干问题的指示》中将私股息率统一规定为年息5%，连续支付七年（后又延长三年）。至此，私股的股份实际上变为债，私股股东变为债权人，《公私合营工业企业暂行条例》所规范的有限责任公司也暂时归于消失。此后23年，中国公司的法律形态结构不再存在。1979年，有限责任公司率先在外商投资企业中恢复。1993年12月29日颁布的《公司法》确认了我国现存的由有限责任公司和股份有限公司两种形态构成的公司法律形态结构。立法者考虑到，即使大陆法系国家和地区仍然采用无限责任公司和两合公司，但与股份有限公司和有限责任公司相比数量较少，并且，投资者如选择承担无限连带责任和无限责任，可以分别选择合伙企业和个人独资企业。因此，对于建国初期曾经规定的无限责任公司、两合公司及其他公司形态未作规定。

显然，公司法律形态结构的改革并不局限于公司形态增加，它也表现为公司形态的减少与调整中。再者，公司法律形态结构的改革并不专注于公司形式的变化，而是结合公司形态变化而富有生命力内涵的革新。这种改革，是公司法和市场经济实践互动的结果，而这种互动大多表现为公司法对市场经济需求的满足。一方面，市场经济需要公司法刺激投资者投资的积极性，亦即采用鼓励投资，方便投资的法律措施；另一方面，市场经济需要公司法创造资本流动的环境。公司法律形态结构改革的着眼点恰恰是从根本上解决这些问题，而不是个别性地暂时地解决这些问题。

公司法律形态结构改革的推动者是投资者，因为他们是改革成果的享用者和受惠者，对市场经济的需求反映最敏感。换言之，市场经济是不是需要公司法律形态结构改革，投资者最先能够觉察出来。并且，市场的需要总是透过投资者的需要体现出来。

观察公司的发展历史，股份有限公司最先出现在社会经济生活中，并最全面地反映了上述公司的五大特征，为促进投资、推进资本市场发挥了重要作用。但是，随着市场经济的发展，股份有限公司越来越成为大型公司的代表。由此，不能不发生疑问：公司只能采用股份有限公司？市场经济只需要大企业？显然不是。社会经济发展中有不可替代的多种产业存在，大、中、小企业对其各有适应性，不能试图让投资者都采用大企业，也不能仅要投资者采用股份有限公司形态。相反，投资者不仅需要大企业，也需要小企业；不仅需要股份有限公司，也需要股份有限公司以外的其他公司形态。

尤其是当股份有限公司成为唯一公司形式时，实际上，有限责任也就成为股份有限公司股东唯一的享有者。其他投资者不能在投资设立企业中享受有限责任待遇。如果说有限责任原则的出现是人类社会经济发展的一大进步，它使投资者摆脱了从自然人企业到合伙企业所实行的投资者负无限责任、无限连带责任的困扰，那么，有限责任原则仅适用于采用股份有限公司形态的大企业，中小企业被排除在有限责任原则适用范围之外，这显然是有违公平的。如果不重视这种公平原则惠及市场经济需要的各种企业的必要性，仅仅着眼于大企业，则将打击中小企业。中小企业投资者不能享受有限责任原则所带来的利益，则无法进一步刺激他们投资的积极性，中小企业难以发展。正像美国马萨诸塞州的法学家所指出的，“这种让个人承担责任的做法把制造业的资本从马萨诸塞州抽走了。……不少人已经看到，它所造成的不良后果是十分严重的。”[6]所以，人们产生了通过公司法律形态结构改革扩大有限责任原则适用范围的需求。这表明，公司法发展的重要任务之一就是要不断地解决投资者对有限责任的追求与有限责任原则适用范围狭窄的矛盾。公司法律形态结构改革的最先发现者是投资者，利益的驱使使他们成为了这一改革的推动者。正是在投资者推动下，?怨?诠煞萦邢薰?局?獯丛炝擞邢拊鹑喂?荆幻拦?诠?局邢仁瞧毡椴捎昧擞邢拊鹑危?潭?丛炝擞邢拊鹑喂?荆?LC）；我国舍去了无限责任公司、两合公司、股份两合公司形态，仅采股份有限公司和有限责任公司形态。

三、公司法律形态结构改革应使有限责任公司与股份有限公司的区分更有实际意义

（一）中国公司法律形态的法律规则

2005年的《公司法》第2条规定，本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。立法工作者将该规定视为关于公司形式即公司形态的规定[7]。

外商投资企业法作为另一种体系也对公司形态做出了规定。《中外合资经营企业法》第4条规定，合营企业的形式为有限责任公司。同时，该条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。第1条规定，外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。《中外合作经营企业法》第1、2条规定，外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业合作企业。符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。《中外合资经营企业法实施条例》第16条规定，合营企业依法取得法人资格的，为有限责任公司。《外资企业法实施细则》第18条外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。以上表明，在外商投资企业法中，除中外合作经营企业法和外资企业法规定的不具有法人资格的合作经营企业与采用其他责任形式的外资企业外，均采用有限责任公司。但是，该有限责任公司必须至少有一个外资股东。根据我国《公司法》第218条规定，外商投资的公司应包括外商投资的有限责任公司和股份有限责任公司，但是由法律、行政法规作出规定的仅上述有限责任公司。外商投资股份有限公司是由原外贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日）作出规定的，该规定第2条：“本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。”该规定所称的股份有限公司，除对外国股东及其持股比例要求外，基本与公司法上的股份有限公司相同。

（二）学术界对有限责任公司与股份有限公司区分点的选择

基于人们对公司法现象的不同认识，理论上对于上述公司法律形态的结构，特别是对不同公司法律形态的区别，有不完全相同的观点。有的将有限责任公司的特点归纳为：（1）是一个资合公司，但具有较强的人合因素。（2）各股东的出资共同组成公司的资本，但这些资本不需要划分为等额股份。（3）不对外发行股票，设立程序相对简单，设立成本较低。（4）有限责任公司的治理结构相对灵活。（5）有限责任公司因具有人合性，其股东的权利转让一般受到章程的限制，不能像股份有限公司股票那样可以自由流通。将股份有限公司的特点归纳为：（1）是典型的资合公司；（2）股份有限公司设立需要履行严格的程序；（3）须有健全的组织机构；（4）如果章程不限制，公司的股份一般可以自由转让。[8]有的则在肯定上述有限责任公司与股份有限公司特点的同时，还强调两者的差别在于有限责任公司股东出资的非股份性与股份有限公司资本的股份性、有限责任公司资本的封闭性与股份有限公司资本募集的公开性、股份有限公司经营的公开性。[9]有的则认为，有限责任公司与股份有限公司的关键区别不在于股东人数之多寡，而在于公司资本是否分为等额股份。[10]

上述对有限责任公司和股份有限公司特点的理论描述可以说是从不同角度对两者区别点的挖掘。但是，许多问题需要再认识。

资合公司到底能够在多大程度上区别有限责任公司和股份有限公司？对于这个问题，既要注意有限责任公司创设国的态度，也要注意我国公司法的实践。在资合公司标准面前，创设有限责任公司的德国并不将有限责任公司兼有的人合性看得那么重要，而是强调资合公司是两者的共同特征。甚至认为，有限责任公司是立法者在股份有限公司之外创设的资合公司的第二种形式[11]，或者认为，有限责任公司是作为一种小型股份有限公司而创设的[12]。就我国公司法的实践而言，股东会（或股东大会）上表决权的计算、决议通过采用的“资本多数决”、普通股股利分配的标准，均表现了资合公司的特点。因此，以资合公司标准揭示两种公司形态的差别，是很难取得满意结论的。

资本划分等额股份在区分有限责任公司和股份有限公司有实际意义吗？依照我国公司法的规定，股份有限公司资本须划分为等额股份，而有限责任公司资本则不要求其划分为等额股份。这种区分无疑会有利于股份有限公司发行股票和为有限责任公司设立提供方便，但?]有改变它们资合公司的本质与共性，而只是作为资合公司的表现形式不同而已，因而作为其间的区分点并无多大意义。上述的区分点是有意义的，但其不具有本质性。本质的问题是孰封闭孰公开没有引起人们足够的重视。封闭性与公开性的差别何在？这是非常值得重视的问题。无疑，从我国公司法现状出发，完全将有限责任公司、股份有限公司与封闭公司、公开公司（也称“公众公司”，以下相同）对应，将会遇到严重的困难。股份有限公司包容性太强了，以至于它应有的特色被淹没了。如果将它作为公开公司，固然有其正确性的一面（如其中的上市公司），但没有将所有股份有限公司（如发起设立的股份有限公司）涵盖进来；如果将其作为封闭公司，显然又被忽视了公开公司（如其中的上市公司）的一面。换言之，以公开性揭示我国现行公司法上的股份有限公司是难有准确性的，也不利于公司法律形态结构改革。同样，将封闭公司视为我国现行公司法上的有限责任公司，在范围上也是失当的，封闭公司远比有限责任公司的范围大。从比较法的观点看，国外对有限责任公司特点的关注是与我国学者类似的。他们将有限责任公司的特点描述为：有限责任公司定位为小型公司或中小型公司，即在净资产、总销售额、从业人员数额等方面，均属于比较小的规模[13]；有限责任公司具有封闭性，仅在少数股东之间封闭运营[14]；有限责任公司的人合性，“即在有限责任公司的成员之间，存在着某种个人关系，这种关系很象合伙成员之间的那种相互关系”[15]，对股东的数量及股东的变动特别做了限制[16]。但对于公开公司的揭示则不完全与我国学者相同。他们强调股份有限公司的上市公司（但不限于上市公司）是公开公司。换言之，公开公司是通过证券市场筹措资金，股份在市场上自由交易的公司，包括上市公司、柜台交易公司等[17]。公开公司的最狭义的意义，是其股份在证券交易所进行交易的股份有限公司[18]，但现在对公开公司坚持如此狭义的理解已经比较少了。这里，关键是公开与封闭的本质差别。问题不在于公司经营规模的大小，而在于公司资本是否公开募集，股份是否在证券交易所交易、流通。[19]

四、公司法律形态结构改革的路径与方法：有限责任公司与发起设立股份有限责任公司制度的一体化

中共中央纪委 监察部


关于2006年元旦、春节期间严格遵守廉洁自律规定坚决禁止奢侈浪费行为的通知

各省、自治区、直辖市纪委、监察厅（局），中央和国家机关各部委纪检组（纪委）、监察局，中央纪委各派驻纪检组，监察部各派驻监察局、监察专员办公室，中央直属机关纪工委，中央国家机关纪工委，军委纪委：
2006年是我国实施国民经济和社会发展第十一个五年规划的第一年，各项工作开好局、起好步十分重要。元旦、春节将至，为深入贯彻党的十六大和十六届三中、四中、五中全会以及中央经济工作会议精神，确保全国人民度过欢乐、祥和、安定的节日，营造实施“十一五”规划开局之年的良好氛围，根据《中共中央办公厅国务院办公厅关于做好2006年元旦、春节期间有关工作的通知》精神，现就节日期间加强党员领导干部廉洁自律工作、坚决反对和防止奢侈浪费等问题，重申并提出以下要求：
一、加强反腐倡廉教育，增强党员领导干部的廉洁自律意识。各级党政机关要充分运用在以实践“三个代表”重要思想为主要内容的保持共产党员先进性教育活动中创造的好做法好经验，采取有效措施，认真开展反腐倡廉教育，早打招呼、及时提醒，促使各级领导干部牢固树立法纪观念和廉洁奉公意识。领导干部要以身作则、严于律己，严格遵守廉洁自律各项规定，自觉抵制各种不良风气，切实做到防微杜渐。严禁违规违纪收受与行使职权有关系的单位和个人的礼品、礼金、有价证券和支付凭证。领导干部不但要管好自己，还要严格要求配偶、子女和身边工作人员。严格禁止党员干部以任何形式参加赌博，到国（境）外赌博的要从严惩处。
二、大力弘扬艰苦奋斗作风，严格禁止各种奢侈浪费行为。积极倡导建设资源节约型、环境友好型社会的新风尚，强化节约意识，树立健康文明的消费理念。各级党政机关要认真执行中央有关厉行节约、反对铺张浪费的规定，严格控制茶话会、联欢会等节日庆典活动的数量和规模，坚决纠正讲排场、比阔气、奢侈挥霍等不良风气。各级党政机关和领导干部一律不得用公款搞相互走访、相互宴请等拜年活动。坚决制止用公款大吃大喝和进行高消费娱乐活动。要认真学习贯彻公务员法，严格执行财务制度和国家公务员工资制度改革的有关规定，严禁利用岁末年初突击花钱，严禁借元旦、春节之机违反规定新设津贴补贴、奖金项目，提高现有津贴补贴、奖金的标准和水平以及以现金或其他任何形式发放新的福利。严格禁止领导干部大操大办婚丧嫁娶等事宜和借机敛财。
三、关心群众生活，坚决纠正损害群众利益的行为。各级党政机关和领导干部要认真贯彻中央领导同志关于做好冬令期间困难群众特别是受灾群众生活安排工作的重要指示精神，深入基层，深入群众，体察民情，了解民意，切实安排好节日期间群众生活特别是困难群众的基本生活，对贫困地区和灾区群众的生产生活要加倍关心，重点帮助。要加强对救灾救济款物管理使用情况的监督，确保救济和捐助款物及时发放到困难群众手中。加强对安全生产的监督检查，真正做到思想到位、安全措施到位、责任落实到位、执法监管到位，努力消除事故隐患，切实维护群众的生命财产安全。要加大节日期间市场监管力度，重点加大食品卫生安全管理和执法监察力度，严厉打击制售假冒伪劣商品等不法行为，为人民群众健康安全提供保证。要采取有力措施，坚决禁止巧立名目向企业事业单位和群众搞摊派、乱收费，严禁搞任何形式的加重农民负担的活动。要确保国有企业下岗职工基本生活费和企业离退休人员基本养老金按时足额发放，采取有效措施解决一些企业拖欠职工工资特别是拖欠农民工工资问题；妥善解决征收征用土地、城镇房屋拆迁、企业重组改制和破产中损害群众利益的问题，认真解决企业违法排污问题，切实维护好群众的切身利益。
四、认真开展监督检查，严肃查处各种违纪行为。各级党政机关要按照本通知要求抓好工作落实。各级财政、审计等职能部门要严格财政管理，严肃财政纪律，加强审计监督。各级纪检监察机关要认真履行职责，加强监督检查，对有令不行、有禁不止、顶风违纪的要严肃查处，对情节严重、造成恶劣影响的要坚决追究有关领导的责任。
中共中央纪委
监 察 部
2005年12月24日