论表见代理的构成要件

罗小红

表见代理的构成要件理论商一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。单一要件说认为：客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象，同时，这种假象必须达到一定程度，即另任何善意第三人处于同样的环境下都会合理的信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以被代理人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。，在具体认定这一要件时，应依当时一般交易情况而定。通常认为持有代理权证明意义的文件、印鉴，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知（但事实上并未授权），或者无权代理人与被代理人为夫妻关系、父母子女关系、劳动雇佣关系等，这些都足以使第三人相信其拥有代理权。主观上相对人必须善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且，相对人的这种无知不可归咎与他的疏忽或者懈怠。双重要件说认为，表见代理的成立除要具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上亦需善意且无过失。也就是说，只有被代理人主观上存在过错才能成立表见代理。

单一要件说完全不考虑被代理人的过错，一概要求被代理人承担责任，对被代理人而言确实有失公平。在表见代理中，相对人具有选择权，相对人可以在被代理人和无权代理人中选择对其有利的一方承担责任，以实现对相对人最大限度的保护。此外，根据举证责任的分担，相对人对其善意无过失基本上是采用事实自证的方法，只要相对人有充分得力有证明有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理，必须证明相对人恶意或是重大过失。与相对人相比，被代理人的举证责任要艰巨得多。若采单一要件说，则进一步加重了被代理人的责任承担。双重要件说将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，又会危及交易安全和交易秩序，甚至会危及整个代理制度的存废。在公平与秩序的矛盾中，表见代理制度将何去何从？各国代理法一直坚持不懈的探索。英美法没有表见代理概念，与之相似的是不容否认的代理，不容否认原则根源于衡平原则，以公共政策、公平交易、善意和公正为基础。其基本功能是防止欺诈的发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间本应达成的结果。适用该原则应同时具备以下几个条件：1、被禁止人实施了虚假行为。这里的行为应作广义解释，既包括他的言行、书面、积极的行为，也包括其有义务陈述事实时保持沉默的消极行为。2、被禁止人明知道或应知道事实真相。3、请求禁止反言一方善意的依赖对方的行为和陈述，并基于此依赖而为一定的行为。4、请求禁止反言的一方不了解真相，也不具备了解事实真相的条件。适用于代理，不容否认的代理的意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致第三人根据该声明改变了处境，委托人不得对第三人否认代理关系。这里的声明包括：（1）以言语作的声明，（2）以行为作的声明，又分为积极行为作声明、消极行为作声明和疏忽行为作的声明。可以很清楚的看出，不容否认的代理中，被代理人是有过错的。大陆法系如德国、日本都规定了表见代理制度。大陆法系在理论上均不要求被代理人的过错，但其列举的表见代理类型又都离不开被代理人的过错。可以说，大陆法系在理论上倾向于单一要件说，而实践中又偏离单一要件说倾向于双重要件说，这种理论与实践的背离在现代民法中日益凹显，对单一要件说也是质疑不断。表见代理理论与实践的背离与代理制度产生的历史背景密不可分。

与整个民法体系一样，代理法也经历了一场又传统到现代的巨变。传统的代理多为民事代理，是一种零散的、偶然的行为，代理人通常为个人，绝对服从于被代理人的利益和意志。代理人在代理关系中完全丧失了主体性，成为被代理人实现其意志的工具。此外，代理人为个人，其经济能力有限，为了保护善意相对人的利益，传统代理制度衍生出一系列的制度，如代理人无利益、无权利、无责任理论。通过否定代理人独立的利益内容从而否认代理的权利本质而最终否认代理人的责任承担。表见代理制度的正是基于被代理人承担责任比代理人承担责任对相对人而言更为有利这一认识而建立的。其目的在于使有授权外观的无权代理发生有权代理的法律后果以维护相对人的利益。代理活动自民事领域延伸到商事领域后，出现了巨大的变化，个人代理相对减少，代理商制度开始出现并逐渐成为主流，代理商表现出了极大的独立性，可以作为独立的商事主体出现，有独立的经营场所，自主决定自身的经营活动。代理商一旦取得代理权，除代理合同另有规定外，被代理人无权干涉代理商的代理活动。随着代理人独立化趋势的日益增强，传统代理理论的风险责任的不对称导致不公平与低效率困扰着代理制度，代理人自身责任开始引起关注。表见代理情形下，代理人通常都具有一定的过失，若不问被代理人的过错，完全由被代理人承担责任（这种责任通常是代理人过错而导致的）是对有过错的代理人的姑息，既不公平也不利于表见代理危害的防范。

代理制度发展到现代以来，其专业化和规模经济效益日益突出，代理活动也从个体到组织团体并形成独立的产业。代理活动不再限于个人，代理人也不是单纯为某一被代理人服务，而是以自己的专门知识、才能和信誉为多个主体提供代理业务。伴随着代理的集团化、国际化，代理人与被代理人的经济地位也有了明显的转变。代理人凭借其专业化服务带来的规模效益，逐渐积累了巨大的财富，与被代理人相比，被代理人不再具有经济上的绝对优势，甚至在很多情况下处于弱势。一味的让被代理人承担责任对于保护交易安全也不见得是最佳选择。况且，考虑表见代理的责任承担时，往往只考虑被代理人和相对人的主观过错，完全忽视了代理人的过错也有失偏颇。而绝大多数表见代理的发生代理人都存在过错。

双重要件说以被代理人的过错作为被代理人承担代理责任的要件必然会加重了代理人责任的承担，限制表见代理适用范围以维护无过错的被代理人的利益。双重要件说还具有如下可行性：1、表见代理以维护交易安全为己任。但在代理商制度十分发达的今天，由无权代理人承担责任并不必然减损善意相对人的利益。表见代理的适用只是增加了相对人的一种选择权而已，表见代理使相对人除了能依无权代理要求无权代理人承担责任外，还赋予相对人要求被代理人承担责任的选择权。当代理人由足够的赔偿能力时，这种选择权就没有太大的意义了。因为，相对人处于诉讼上的便捷性考虑，往往会选择与其由直接交易的代理人作为诉讼对象。而在相对人与被代理人相距遥远时，如跨国代理时，这种选择权就更形同虚设。在对被代理人与代理人行使权利同样便捷的情况下，相对人如果选择被代理人则又会徒增了一道追偿手续，对整个社会而言也是不经济的。因此，在被代理人无过错的情况下，仍然赋予相对人选择权，一方面牺牲了被代理人的利益，另一方面，又会带来一些消极后果。当然，采用双重要件说可能会造成善意第三人的不到救济的情形，但被代理人与相对人均无过错的表见代理在理论上是存在，在实践当中几乎是不存在。为了防止相对人得不到救济的万分之一的可能而不惜造成被代理人现实的损失，这种做法也许不是错误的，但一定是非理性的。任何制度都不可能十全十美，一项制度的存废关键在于他的存在是利大于弊还是弊大于利。2、单一要件说与民法规定和精神不符。无过错责任是一种加重责任，除非法律的明文规定，否则不适用该加重责任。对表见代理制度，立法上从未明确被代理人的责任性质，因此，不能认定被代理人的无过错责任。3、双重要件说在理论上限制了表见代理的适用范围，在实践中并不减损表见代理的适用。在实践中，授权外观的存在，或处于被代理人的过失行为，或处于相对人的过失行为，或者被代理人与相对人均有过失。换言之，只有被代理人存在一定的过错，相对人相信无权代理人具有代理权才可能是“有充分的理由”。可见，双重要件说减损表见代理的适用只是一种理论上的可能。4、根据风险控制理论，将风险分配给能够控制风险的人，相对人通过代理人进行民事活动，与被代理人往往距离遥远，彼此不熟悉甚至不相识，这是传统表见代理理论才单一要件说的重要原因之一，在当时社会背景下，相对人无法采取有效措施核实代理人的代理权。被代理人是唯一可以控制代理风险的人，在这种情况下，由被代理人承担代理风险是情理之中。现代社会，通讯工具日新月异缩短了空间距离，信息的获取已变得非常容易。此时，被代理人虽能起到一定的风险控制作用，但被代理人的行为无法完全杜绝表见代理情形的出现，相对人却可以毫不费力的核实代理人的代理权及权限范围。此时再让被代理人承担无过错责任已不适应。

虽然双重要件说并不会减损表见代理的适用，出于对善意第三人利益的重视，对被代理人的过错可以采取举证责任倒置的形式，加强对善意第三人的保护。举证责任的分担在很大程度上影响这当事人实体权利的实现，被代理人无法举证证明自身的善意且无过失，就要承担不利的法律后果，而要证明自身的清白与证明他人的恶意一样困难。通过提高被代理人的举证责任来保护善意第三人的利益也许更符合表见代理制度的初衷。我国法律对表见代理制度的构成要件一直没有明确的规定，法院的司法实践中也一直回避这一问题。借鉴英美法系不容否认的代理的规定，采双重要件说更有利于被代理人利益于交易安全的平衡。


财政部 国家计委 国家税务总局


财政部、国家计委、国家税务总局关于1996年税收财务物价大检查实施办法的通知

1996年10月10日，财政部、国家计委、国税总局

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局、物价局、税收财务物价大检查办公室，国务院各部委、各直属机构税收财务物价大检查办公室：
为了贯彻落实国务院国发〔1996〕41号《通知》精神，确保1996年税收财务物价大检查工作的顺利实施，现就开展大检查的有关问题规定如下：
一、大检查的时限。1996年的税收财务物价大检查从今年11月份开始，明年春节前结束。主要检查1996年发生的，以及1995年发生但未检查、未纠正的各种违反财经法纪的问题。必要时，对某些重大违法违纪问题，也可追溯到以前年度。
二、大检查的方法与步骤。1996年大检查取消自查阶段，分为重点检查和总结整改两个阶段，从11月1日起到明年春节前结束。在大检查工作的后期，要针对检查中发现的带有普遍性、倾向性的违法违纪问题和财税价格管理方面的漏洞，提出整改建制的意见和建议，并做好总结彰工作。舆论宣传和思想发动必须贯穿于大检查工作的全过程。
三、大检查的范围。所有企业、事业、行政单位、社会团体和个体工商户，在国务院《通知》发布之后，检查组进点检查之前，都要认真做好接受重点检查的准备工作，并认真进行自查自纠。各地区、各部门都要抽调一批政治业务素质较好的人员组成检查组，选择部分行业和单位进行重点检查，重点检查面不得少于40％，有条件、有力量的地区和部门，还要尽量多查一些企业和单位。
四、大检查的重点。检查的重点单位是：
（一）缴纳增值税、消费税和所得税的税源大户；
（二）问题较多的国有企业、集体企业及其兴办的第三产业；
（三）有出口经营权的出口企业；
（四）政府部门兴办的各类公司及其他经济实体；
（五）规模较大、管理混乱的乡镇企业、私营企业和个体工商户；
（六）群众反映强烈的乱涨价、乱收费、乱罚款的部门和单位；
（七）过去3年大检查从未查过的或有群众举报的部门和单位；
（八）各地区、各部门认为需要检查的其他企业和单位。
在普遍检查单位执行国家财税价格法律法规情况的基础上，主要检查以下几方面内容：
（一）擅自越权减税、免税、退税、自行改变税率或税种等违法违纪问题；
（二）擅自把应交中央财政的税款和其他收入缴入地方财政的混库问题；
（三）弄虚作假骗取国家出口退税的问题；
（四）采取虚开、变造、伪造、非法取得、使用增值税专用发票或其他发票，伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、凭证，以及虚报、不报应税收入、所得、项目等手段，偷逃增值税、消费税、营业税等工商税收的问题；
（五）乱挤乱摊成本、随意核销费用、擅自冲减资本金、截留国家收入偷逃所得税的问题；
（六）截留、转移国家和单位收入、私存私放、私设“小金库”的问题；
（七）违反国家规定标准和用途、随意支用财政资金，或采取非法手段将预算内资金转到预算外、将国有资产转为集体或个人所有的问题；
（八）应纳入预算而未纳入预算的行政性收费；
（九）违反控制社会集团财买力规定的问题；
（十）居民生活必需品、公用事业和垄断行业价格执行中的乱涨价行为，以及违反规定擅自提价的问题；
（十一）中小学教育、医疗、邮电代办服务和重要服务收费中群众反映强烈的乱收费问题；
（十二）各地区、各部门认为需要检查的其他问题。
对于逾期缓缴和拖欠税款的问题，各地区、各部门也要结合开展大检查认真清理，抓紧催收。
五、大检查的政策规定。1996年大检查必须坚决贯彻依法行政、依法监督、执法必严、违法必究的原则。对查出的各种违反财经法纪问题，要按照国家现行的财经法规和大检查的有关政策规定严肃处理。
（一）对于企业单位在重点检查组进点检查之初主动自查、自报的问题，可以酌情免予罚款或从轻罚款，但对逾期不缴纳或不解缴税款的，应依法加收滞纳金。
（二）对于被查出来的问题，特别是屡查屡犯、明知故犯的问题，除按规定调整帐务、补缴各项税款和收入外，还必须依照现行财经法律法规从严处理。
1．查出擅自减免税款问题，必须依法撤销其原有决定并补征税款，情节严重、性质恶劣的，还要上报财政部和国家税务总局研究处理。
2．查出各种偷逃税和骗取出口退税问题，按照《中华人民共和国税收征收管理法》和《国务院关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域违法乱纪行为的决定》及有关法律法规的规定，除如数追缴偷骗的税款外，还要给予处罚。
3．查出截留、侵占、隐瞒中央财政收入或上一级财政收入问题，除按照预算级次全部追缴入库外，并报财政部或上一级财政部门审核处理。
4．查出违反发票管理规定问题，按照《中华人民共和国发票管理办法》的规定，除追缴其全部非法所得外，还要给予处罚。对虚开、伪造、非法出售、非法购买、盗窃增值税专用发票的，必须依法从重处罚。
5．查出隐瞒、截留、侵占应上缴财政的非税收收入问题，按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》，除追缴全部收入外，还要给予处罚。
6．查出违反财政法规，隐瞒、转移、减少国家资本金等问题，除按规定调整帐务外，还要处以相当于违纪数额20％以下的罚款。
7．查出私设“小金库”问题，按照1995年清查“小金库”的有关政策进行处理。
8．查出亏损企业骗取财政补贴、虚报亏损等问题，除按规定调整帐务和如数扣减其财政补贴外，还要按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》给予处罚。
9．查出全额或差额预算管理的行政事业单位违反财经法纪问题，应收缴其违纪金额，由单位用经费包干结余或自有资金补缴财政。
10．查出违反预算外资金管理规定问题，按照财政部、国家计委、审计署、中国人民银行、监察部发布的《关于清理检查预算外资金的实施办法》的有关规定进行处理。
11．查出违反控制社会集团财买力管理规定的问题，按财政部、国家计委等七个部委发布的《关于违反控制社会集团财买力规定的处理暂行办法》处理。
12．查出价格违法违纪问题，由价格监督检查机构按照有关法律法规进行处理。
13．查出隐瞒虚报国有资产方面的问题，由国有资产管理部门或清产核资部门按照有关法律法规进行处理。
各级大检查办公室依照上述规定处理各种违反财经法纪问题时，可视其初犯或重犯、有意或无意以及违纪情节轻重和违纪金额大小等不同情况，在国家现行法律法规规定的罚款幅度内，酌情从轻或从重处罚；对查出按税法规定应由企业在年终进行纳税调整而在1996年年内多列支的业务招待费、计税工资、利息支出、捐赠、管理费等问题，一般可不作违纪罚款处理。
（三）大检查查出的各类违反财经法纪问题，应按照现行财务会计法规进行帐务调整。被查单位缴纳的罚款、滞纳金等，一律不得抵减应纳税所得额。对应由违纪责任人交付的罚款，一律由受罚人支付。
（四）各级大检查办公室对大检查中重点查出的各类违反财经法纪问题，要向被查单位下发《检查结论和处理决定》。对各级大检查办公室发出的《检查结论和处理决定》，被查单位必须遵照执行。如有异议，应在接到《检查结论和处理决定》之日起15天内，报告大检查办公室重新研究处理，也可按财政部门的复议程序申请行政复议。在重新研究或办理行政复议期间，原《检查结论和处理决定》应予执行。
（五）大检查查出的各种应缴违法违纪款项，必须按照分税制财政体制，分别缴入中央财政或地方财政，不得混库，不得以任何借口少缴或不缴。被查出来的各种应缴违纪款项，必须全额缴入国库；个别单位资金确有困难，一时难以缴清的，必须订出缴款计划，在报经做出处理决定的检查机关核实批准后，分期分批缴清，不能少缴或不缴。如有拒不缴库的，可通知银行依法划拨扣缴。各级银行对汇缴的违纪款项不得占压。
（六）各级业务主管部门在重点检查组进点之前，要积极组织力量对所属单位进行重点抽查。
（七）委托地方查出中央企事业单位应缴的违法违纪款项，可按其实际缴入中央财政的违法违纪金额，按规定给地方财政以一定比例分成。地方所得分成收入，年终由中央财政返还，纳入地方财政预算管理，在弥补大检查经费不足以后，用于发展社会公益事业，不得挪作他用。如有违反，要严肃处理。
有关委托地方检查中央单位及分成问题，按财政部《关于委托地方检查中央单位有关事项的通知》办理（另发通知）。
（八）对大检查中清理补缴的欠税问题，一般不作违纪处理。但对未经批准或超过批准期仍拖欠国家税款的，除将其欠缴税款如数追缴财政外，还要从滞纳之日起按日加收2‰的滞纳金。
（九）在大检查查出的违反财经法纪问题中，凡需追究当事人责任的，除按规定对当事人进行经济处罚外，还要按照干部管理权限，建议有关部门给予党纪、政纪处分；凡属会计人员对违法违纪活动知情不举或者通同作弊的，应撤销其会计人员的专业技术资格。对触犯刑律的，要及时移交司法机关立案查处。
对阻挠、破坏检查的单位和个人，可视情节轻重给予通报批评，或经本级人民政府同意后，采取其他处罚措施。
要坚决保护坚持原则的检查人员、财会人员和举报人，决不允许对他们进行任何形式的打击报复，如有打击报复的，应查明情况，严肃处理。
六、大检查需要重点抓好的几项主要工作
（一）切实加强对大检查工作的组织领导。1996年的大检查工作，在国务院和地方各级政府的直接领导和统一部署下进行。各地区、各部门要把这项工作同加强宏观调控和完善市场经济，促进财税、价格改革顺利实施结合起来；同整顿会计工作秩序，提高会计工作质量结合起来；
同落实国务院加强预算外资金管理的决定，整顿财税工作秩序结合起来；同清除经济领域腐败现象，加强廉政建设结合起来，切实抓紧抓好。各地区、各部门都要进一步健全大检查领导小组，并指定一名领导同志负责大检查工作。在大检查期间，国务院授权财政部会同国家计委、国家税务总局等有关部门组成联合工作组，有重点地分赴一些地区督导和推动工作，各地区也要相应组派大检查工作组，深入基层进行督促和检查。要继续邀请人大代表、政协委员和民主党派成员参加大检查工作，充分发挥他们的监督指导和参政议政作用。各级财政、国税、地税、物价、审计、监察等部门都要积极投入大检查工作。
地方各级大检查办公室是各级政府实施税收财务物价大检查工作的办事机构，具体负责组织实施大检查的各项工作，并对查出的各种违反财经法纪问题，商有关部门提出处理意见，依法进行处理。中央各部门也要设立大检查办公室或指定专门人员负责抓好系统内大检查的重点抽查和定案处理等工作。出口退税的检查由国家税务总局负责组织实施。
（二）大力做好大检查宣传发动工作。各地区、各部门必须大力加强大检查的思想发动和舆论宣传工作，并把这项工作贯穿大检查的全过程。要采取各种形式广泛宣传大检查的重要意义和有关政策规定，层层进行思想发动，还要针对工作中出现的一些具体情况和实际问题深入细致地做好政策宣传和思想政治工作，把大检查不断引向深入。各地区、各部门都要向社会公布举报电话或设立举报信箱，通过这一有效措施鼓励和发动群众主动检举揭发违法违纪问题；特别要注意选择一些比较典型的违法违纪案例，通过新闻媒介予以公开曝光，维护党纪国法的严肃性。要通过多种形式的宣传发动，教育和引导企业、单位的领导和广大财会人员正确处理改革开放与遵纪守法的关系，正确处理局部与全部、地方与中央的关系，正确处理国家、集体、个人三者利益关系，为大检查工作的顺利进行奠定坚实的思想基础。
（三）认真抓好重点检查工作。按照国务院《通知》精神，今年大检查突出重点检查。因此，各地区、各部门要按照国务院和各级政府的规定，选准选好重点检查户，加大重点检查的力度。要从财政、国税、地税、物价、审计和业务主管部门以及会计师事务所、审计事务所等社会中介机构中抽调一批懂业务、会查帐、具有高中级财会技术职称或有丰富财经工作经验的干部参加重点检查。在检查方法上可以采取进点检查、调帐检查、交叉检查等多种形式，以保证重点检查取得实效。对重点检查出的违反财经法纪问题，要按照国家现行财经法规严肃处理，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当。对已经核实定案的各项应缴违纪款项，要及时足额地收缴国库。
各级大检查办公室要注意加强同财政、国税、地税、物价、审计、人民银行、监察等部门的联系和配合，主动做好组织协调工作，共同完成大检查的各项工作任务。为防止不必要的重复检查，各地区、各部门要按照财政部、审计署财检字〔1995〕42号通知执行，加强大检查与审计工作的相互协调。
（四）充分发挥社会中介机构的作用。各地区、各部门都要选择一些会计师事务所、审计事务所等社会中介机构参加大检查工作。要对其进行业务培训和考核，并提出严格的工作要求和纪律要求，促使他们不断提高政策业务水平，确保检查质量。如发现有借检查之机拉业务关系而有意隐瞒不报违纪收入等违法违纪行为的，要取消其检查资格，并按照《中华人民共和国注册会计师法》，对有关事务所和责任人予以严肃处理。各级大检查办公室对聘请参加大检查工作的社会中介机构要合理付酬。
（五）认真做好整改建制和总结表彰工作。各地区、各部门大检查办公室及其派出的重点检查组，要针对大检查中发现的一些带有普遍性、倾向性的违法违纪问题和财税、价格管理制度方面的漏洞，提出整改建制的意见和建议，促进财税、价格改革的深入发展和财税、价格法规的不断完善，促进企业和单位建立健全制度，加强内部管理，堵塞漏洞，实行标本兼治，提高大检查的整体效应。
对大检查中表现突出的先进集体和先进个人，以及经过连续两年重点检查没有发现违法违纪问题的遵纪守法户，要大力进行表彰，广泛宣传他们的先进事迹，扩大社会影响。
大检查工作结束后，各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府以及中央各部门都要对大检查工作进行总结，并写出总结报告上报国务院，同时抄送财政部、国家计委和国家税务总局。
七、各省、自治区、直辖市和计划单列市以及国务院各部门的大检查办公室，可根据国务院《通知》和本《实施办法》的规定精神，结合实际情况制定本地区、本部门的大检查实施方案。