新颁“劳动纠纷案件司法解释（四）”全文点评

北京市华鹏律师事务所 谷林树律师


最高人民法院公告


《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已于2012年12月31日由最高人民法院审判委员会第1566次会议通过，现予公布，自2013年2月1日起施行。


最高人民法院
2013年1月18日


最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）
（2012年12月31日最高人民法院审判委员会第1566次会议通过）
法释〔2013〕4号


为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：
第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：
（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；
（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。
【谷律师点评：很明显，法院的审查意见，对劳动仲裁委没有强制约束力。】


第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。
仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：
（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；
（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。
【谷律师点评：法院在确认裁决类型时，也应遵守《劳动争议调解仲裁法》等法律法规的规定。法院作出的不予受理裁定，违反前述法律规定的，当事人可依照民事诉讼法规定，提起上诉】


第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。
【谷律师点评：本条第二款的规定，在措辞上不够严谨，应该是一方当事人不履行“调解书”（而非“调解协议”）时，另一方当事人才拥有申请强制执行权。这是因为，依据《民事诉讼法》、《人民调解法》、《劳动争议调解仲裁法》等现行法律规定看，只有法院作出的生效判决、裁决，调解书、确认决定书，以及仲裁机构作出的生效裁决等民商事法律文书，才可依法申请强制执行。】


第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。
【谷律师点评：该条规定，与《人民调解法》、《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》等规定，相互衔接。《人民调解法》第三十三条规定“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》对司法确认时效和程序等问题，作了详细规定，其中第四条规定“人民法院收到当事人司法确认申请，应当在三日内决定是否受理”；第五条规定“人民法院应当自受理司法确认申请之日起十五日内作出是否确认的决定。因特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长十日”；第八条规定“人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。”；第九条规定“人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。”】
　　　
第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
【谷律师点评：本条对《劳动合同法实施条例》第十条，作了补充。《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”】
我国企业反倾销应诉应注意的问题

北京市博融律师事务所 蓝雄/郭东平律师

一、 国外反倾销，我国企业扩大出口的严重威胁

1、 反倾销作为GATT和世界贸易组织认定和许可的贸易保护措施，是国际通行的保护国内产业的手段，也是用来对付不公平竞争的必要工具。它具有形式合法、容易实施、能够有效保护国内产业且不容易招致报复的特点。近年来，各国反倾销手段的实施具有愈演愈烈之势。
2、 1979年6月，中国出口到欧共体的糖精钠被控倾销以来，中国业已成为国际反倾销的最大受害者。截止目前，国外对我们出口商品的反倾销案件业已达约500起。这些以欧盟和美国为主，涉及出口金额数百亿美圆。这构成了我国商品出口的严重威胁。尤其在中国加入WTO前后，中国更加成为被控倾销的对象，这些国家以此作为转嫁市场放开的损失。这些案件涉及的商品范围越来越广，由最初的几种产品到几千种产品，涉及包括化工、钢铁、机电、机械、建材、医保等在内的十多个行业。
3、 目前，尤其在中国加入世界贸易组织后，国外对我国启动反倾销调查的国家越来越多，不仅仅局限在原来的发达国家，发展中国家，如印度、印尼、泰国、埃及、阿根廷、马来西亚等也频繁采用反倾销法律手段保护国内产业。而且这些国家采取反倾销往往具有连锁反应，也就是说，我国某一商品被某国反倾销后，其他国家担心会大量流向其国家，因而也采用反倾销法律手段进行预防。这种连锁反应直接导致中国产品的出口市场全球受阻。如中国出口的运动鞋、硅锰、硅铁、钢铁产品、焦炭等产品，经常招致国外反倾销的连锁反应。
4、 由于国外频繁对我国出口产品进行反倾销调查并实施反倾销措施，我国出口产品在国际市场份额严重萎缩，有的甚至推出市场，中国企业遭受的损失巨大，据不完全统计，20年来国外反倾销给中国出口产品造成的直接损失达100亿美元以上。在未来可预见的相当长的一段时间内，国外反倾销案件的增加将是中国对外贸易的主要障碍之一。中国企业积极而有效开展对外应诉工作，不断提高应诉水平，是企业维护自身合法权益，促进公平贸易、扩大出口的有效手段，

二、 我国企业对外反倾销应诉应注意的问题和策略分析

1、 一旦立案，应积极应诉，并作出快速反应。

反倾销调查要通过法律程序进行。如果中国企业不积极应诉或者不积极配合调查机关的调查，国外调查机关可以根据所谓的“最佳可获得的信息（BIA）”，往往是对我方最不利或起诉方的证据，进行裁决，结果必要是高额的反倾销税率。因此，不应诉等于不战而降，彻底退出市场。
根据外经济贸易部的应诉规定以及“谁应诉，谁受益”的政策，以及国外调查机关给予应诉企业的“分别裁决”，应诉企业可以通过应诉取得竞争优势，继续出口，而没有应诉的企业将不能继续出口或出口受到限制。
中国企业积极应诉，应快速作出反应，中国企业的一个特点，组织应诉不及时，决策太慢，往往错过抗辩的好时机。美国国际贸易委员会45天初裁，通常在这段时间有很多事情要做，组织应诉，查询海关资料，统计调查期间出口数量和金额等，无法完成，往往对我们不利。欧盟案件时间更紧迫，立案到答卷只有40天时间，全部用英文，而且，还要填写关于市场经济的问卷。工作量很大。

2、 聘请具有专业经验并熟悉中国国情的律师

反倾销案件是作为比较复杂，专业性较强的案件，而且涉及的时间也比较长，中国企业很难在没有律师的情况下独立进行应诉。而且有些国家对于反倾销案件的应诉要求委托律师作为代理人。在美国，应诉企业可以通过律师对有些商业秘密进行保密处理，而且代理律师可以申请行政保护令的情况下充分查阅案件资料，包括申请人提交的保密资料，有利于提出可行的抗辩意见。
律师队伍应当包括起诉国当地的律师，通常其对本国的反倾销法律制度和实践比较熟悉，而且也比较容易和调查机关沟通。但是外国律师往往对中国的国情比较不了解，而且律师收费也比较高，因此，实行国外律师和国内律师联合办案，有利节约应诉企业的成本，也有利于应诉公司有关人员与律师之间的充分沟通，也有利于结合中国的国情和应诉公司的实际情况提出有利的抗辩意见，以取得最佳的结果。

3、 组织专门的应诉小组，做好“硬战”的准备

由于应诉工作千头万绪，面广量大，时间紧迫，必须有一个强有力的专门班子，才能出色完成任务。参加应诉工作的人员既要精通生产、销售、财务等各道环节的业务知识，充分了解本企业的实际情况，又要具备认真、严谨、不怕吃苦，能连续作战的精神。

4、 被调查产品范围的抗辩

应诉公司首先应当看看自己出口的产品或者产品的等级和种类是否在被调查产品范围之内。如果不清楚，可以要求调查机关予以澄清。同时，应诉公司可以提出积极抗辩并提供充分证据，说明自己的产品不应当包括在调查范围之内或者要求调查机关排除在调查范围之外。

5、 认真填写调查机关的调查问卷

调查问卷的调查往往是国外调查机关进行调查的一种重要形式。调查问卷往往涉及的内容很多，比较复杂，包括公司的组织结构、财务制度、出口和国内销售的详细交易记录、实际生产成本等等，美国将调查应诉公司生产的每种生产要素的投入情况等等。国外调查机关往往要求应诉企业在很短的时间内按时完成答卷。调查机关还可能进一步发放补充调查问卷。企业都必须及时按照要求完成。在填写调查问卷时，应当与律师充分沟通，注意填写问卷的策略，以有利提出最佳的抗辩方案。

6、 充分配合调查机关的调查

除了上述讲的填写调查问卷外，调查机关通常会来企业现场核查，应诉企业应当精心准备，接受核查，应该说明的一点，核查是好事，这样才有可能取得对我们有利的结果，在美国，通常只有经过核查的数据才能作为最终裁决的依据。反倾销现场核查的结果与最终如何裁决有很大的关系，所以一定要全力以赴，绝不能掉以轻心。在核查中，每个关键部门（财务、人事、生产、销售、公司办公室等）都要有专人负责，每个部门对核查人员提出的任何问题以及提出这些问题的目的都要有透彻的理解，以便泰然应对。从生产的成本会计师、销售部门的财务总管、本案负责联络的人员以及挂帅的领导人员都要非常认真负责，容不得一点马虎。实际上，只有他们才对自己企业、自己部门的情况了如指掌，对方要求了解的方方面面，他们最清楚。在核查之前，参加应诉的人员必须明确分工，谁出面回答问题，谁在场外准备材料，核查时，上场的人员不必多，但要了解情况全过程，又要反应快。

7、 市场经济地位的抗辩

在对外应诉反倾销，给于中国企业市场经济地位一直是我国近十年来不懈努力和抗争的目标。欧美国家一直无视中国的经济改革变化，仍然将我国视为非市场经济国家，认为中国的企业并不是按照市场经济运作的，往往在裁决时采取极不公正和歧视性的做法，导致很高的倾销幅度。近年来，经过中国政府的多方交涉和谈判，西方国家对待中国市场经济地位问题的态度有所变化，大致分为下列三类：
一、以美国为首的少数国家继续将中国视为非市场经济国家，原则上使用替代国制度。抗辩重点：说明中国该产品和产业属于典型的市场导向型，积极争取被诉产品正常价值的直接适用。如果这种很难被认可，应当考虑选择对中国有利的替代国作为正常价值计算依据。同时做好单独税率的抗辩。
二、以欧盟为代表的西方国家将中国视为“转型经济国家”，并制定了判定市场经济的条件，如果不符合条件，仍使用替代国制度。涉案企业必须首先提出申请，并提供充分材料证明符合下列五个标准：1}企业按照市场供求关系来决定价格、成本和投入（包括原材料、技术和劳动力成本、产品销售和投资等等事项），其决策没有明显地受到国家干预，主要生产要素的成本反映市场价值。2}企业有一套明晰的基础会计帐本，该帐本是按照国际通行会计准则进行独立审计并有通用性；3}企业的生产成本和财务状况没有受过去的非市场经济体制的显著影响，特别是在资产折旧、勾销帐本、易货贸易、偿债冲抵付款等；4}企业应受破产法和财产权法的保护，以保证其在经营中法律资格地位的确定性和稳定性；5}货币兑换汇率由市场决定。1999年4月，欧盟第一次在黄磷案件中给予中国应诉企业市场经济地位。
三、澳大利亚、新西兰为代表的国家基本上视中国为市场经济国家。
正对上述情况，中国企业在对外反倾销应诉时，应当依据各国法律制度的不同情况，有的放矢进行抗辩。

8、 替代国的选择