论品牌的国籍

我们经常听到一种论调：“我国缺乏国际知名的大品牌”，这句话分析起来非常有意思。明明我们坐在“星巴克”里，敲打着“IMB”电脑的键盘，用“微软”的“Windows”在“Google”上搜索信息，还不时用“诺基亚”手机和朋友聊天，怎么能说我国缺乏国际知名的大品牌呢？且慢，这样说肯定要找骂了，你脑子进水了呀？这些大品牌那个是我们的？这里的国际知名品牌说的是品牌本身而不是品牌产品，这个混淆不得，正是因为我们的市场充斥着国外品牌的产品才引发人们这样的感叹。

笔者也是学法律的出身，知道商标具有地域性，也知道国外大型公司的习惯，他们往往是产品未动，商标先行，他们进入某个国家的市场之前，都要先在这个国家注册商标，由此推导这些所谓国际大品牌的商标应当也在中国注册了。应证这个推导很容易，进入我国商标局的官方网站，一查询就知道这些商标在中国果然基本都注册了。那么笔者又有一个有意思的提法，在中国注册的企业都是中国的法人，不管是外资公司还是中外合资/合作公司，那么在中国注册的商标是不是就是中国的商标呢？如果是这样哪些在中国注册的国际大品牌是不是也是中国的呢？如果这种解释说得通，那么仍然可以说我国不缺乏国际大品牌。

上面的推导恐怕要被扁了，亏你是学法律的，你看看哪些商标权人是中国人吗？如此说来区分品牌的国籍主要看权利人的国籍。这个问题又麻烦了，商标权人至少有法人和自然人两种，我国不承认双重或多重国籍，区分自然人的国籍相对比较容易。但是如何区分法人的国籍呢？在三聚氰胺事件发生后，蒙牛发生了危机，蒙牛的牛总一把眼泪流出了一个争议：“蒙牛是民族企业吗？”也就是质疑蒙牛公司的中国国籍。这个问题复杂了，法人怎么定国籍？以蒙牛来说事，蒙牛肯定在中国是注册法人，否则是非法经营者，以此确认蒙牛国籍是中国没有问题，但是为什么好奇的公众还要质疑蒙牛的国籍呢？也许是他们看到蒙牛的股东有大量的不是中国人（含自然人和法人），那么区分公司国籍又有了另一个标准，就是以股东的国籍来确定公司的国籍，这更麻烦了，跨国公司的股东遍布全世界，如何确定其国籍？中国公司要走上国际化道路，其股东也必然是多元化的，可见这个区分方式有问题。法人的国籍难以确定，那么以法人的国籍来确定商标的国籍也是行不通的。

这么分析又要被说矫情了，怎么那么多事？现实的情况简单得很，外国人和外国公司在中国注册的商标就是国际商标不就说清楚了？其实真没有那么简单，按此逻辑推理，那么中国人在外国注册的商标是不是也该叫国际商标呢？国内企业扮“假洋鬼子”，在国外注册一个公司，以该公司名义在国外申请注册商标，然后再以外国公司的名义在国内注册一个商标。该商标是不是国际了呢？再说现在中国很多企业走了出去，在国外注册了很多商标，那么这些商标是不是国际商标呢？还有，我国的外资（含中外合资/合作）公司很多是“假”的，本来就是中国人通过假留洋变身而来，他们注册的商标是不是国际了呢……

我这样一分析，大家终于都懵了，是哦，所谓国际商标确实不好认定。既然不好确定我们为什么要在这个问题上争执而浪费时间精力呢？时代已经发生了巨大的变化，无论是公司还是商标权人都是你中有我，我中有你，我们不必再去讨论什么民族的、国际的，这样的讨论显然胸怀不够，也不太合事宜，现在都WTO了，我们再也不必去讨论什么民族品牌之类的话题。对于品牌我们需要的是它能够带来的经济价值，我们不图享有品牌之名，而要品牌本身带来的利益之实。要想吃鸡蛋，当然不必亲自养鸡，耐心等到鸡长大了再生蛋。我们要依靠品牌创造价值与利润，当然也没有必要辛辛苦苦去从申请开始培养，我们需要放开视野，打开思路，找到最快捷，最为便利，成本又很低的方式成就品牌之功，坐享品牌之利不是没有可能。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
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在现代国家管理中，行政管理的作用越来越重要。行政管理的手段也越来越多，几乎涉及社会生活的方方面面，行政纠纷也随之增多。与此相对应，行政救济就显得很重要，既防止行政权滥用，又保护了行政相对人的合法权益。我国已经颁布实施了行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、信访条例等一系列行政救济的法律、法规，使宪法规定的公民基本权利在受到行政机关侵害时能够获得基本的救济。然而，由于我国现有行政救济制度还不够完善，行政相对人合法权益不能获得充分的保障，这和法制政府的构建不相适应。因此，我们要更新行政救济的观念、完善和健全行政救济的制度和机制。

　　一、完善立法 扩大受案范围

　　我国《行政诉讼法》对法院受案范围采取了列举的方式，其第11、12条分别列举了应当受理和不能受理的案件类型。这一规定较之以往制定的各个单行法，扩大了受案范围。但是，在实践中仍然存在很多案件进不了诉讼渠道，公民告状无门的现象。从解决社会纠纷的目的出发，原则上应当让所有的行政争议能够在法院得到最终解决。为了精确界定行政诉讼的范围，避免出现“挂一漏万”现象，在立法技术上，法院受案范围宜采用概括式规定；对于特殊行政行为法院不宜受理的，用列举的方式明确排除。

　　扩展受案范围应当从以下几个方面考虑：第一，确立“司法最终救济”原则。第二，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。第三，将内部行政行为纳入行政复议和行政诉讼的受案范围。

　　二、规范程序 确保救济公平

　　建设社会主义和谐社会目标的提出，对行政救济程序的公正性提出了更高的要求。我国现行法律中的有关行政救济程序缺乏公正性和公开性。例如，我国行政复议法第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”目前这种行政复议以书面审查为原则的方式，虽然方便快捷，但是难以确保裁判的公正性。

　　在行政复议程序方面，我国行政复议法的规定与其他发达国家相比尚有差距。建议对行政复议程序进行改革：第一，改变书面审理方式为当事人双方共同参与审理方式。第二，引入听证程序，使当事人对整个行政复议活动进行监督。第三，建立回避制度。明确规定复议人员自行回避和相对人申请回避两种回避的情形。第四，规定律师代理和诉权告知制度。

　　三、健全体制 保障救济独立

　　行政救济机关的独立性是实现公正裁判和救济的必要条件及重要保障。我国从20世纪80年代中期开始在各级法院设立了行政审判庭，同时在行政机关内部设立了行政复议机构。从行政诉讼救济上看，法院法官在实践中不独立，影响了独立裁判和公正执法。从行政复议救济上看，行政复议机构和人员也缺乏独立性。我国的行政复议机构主要有所属本级人民政府、上一级主管部门、上一级人民政府和原作出行政行为的机关四种类型。

　　行政救济机构缺乏独立性，完善救济体制，保障行政救济机构的独立性，可以从以下方面进行考虑：

　　第一，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。第二，强化行政复议机构和人员的独立地位。

　　四、明确标准 加大补偿力度

　　从行政复议救济上看，我国行政复议法第3条第3项规定，行政复议机构“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”。可见，我国行政复议的审查标准是对行政行为进行合法与合理性审查。从我国行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”上看，行政诉讼中排除了对行政行为的合理性审查。

　　行政主体实施行政行为应符合行政合法性原则和行政合理性原则。我国目前行政复议的审查标准是对行政行为“合法与合理性”审查，但在现行行政诉讼中则排除了对行政行为的合理性审查。在行政复议或是行政诉讼中都应确立行政合法与合理的全面审查标准，真正做到程序上合法，事实上客观公正。

　　行政救济制度的完善离不开国家赔偿及国家补偿制度的完善。我国不能仅仅停留在由于行政违法行为引起的国家赔偿层面上的研究，还应更深入地对来自政府合法行为给相对人造成损害指国家赔偿制度的研究。

　　五、拓宽渠道 发挥救济功效

　　我国目前的行政救济渠道比较单一，主要集中在行政复议和行政诉讼两种方式上，不利于行政救济功能的发挥，不利于行政相对人。我国行政诉讼法第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或其他组织可以先向上一级行政机关或者法律法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服的再向法院提起诉讼的，依照法律法规的规定。”这是我国有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系最直接的法律规定。

　　从实证角度来看，这一制度设计本身存在着严重的缺陷，行政救济必须拓宽渠道。第一，建立行政诉讼有限调解制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第7条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”，它构成了建立行政诉讼有限调解制度的法理基础。第二，借鉴国外行政救济制度，设立行政裁判所。从性质和程序上看，行政裁判机构独立于行政机关，裁判所独立办案，不受行政机关及其官员干预，裁判所审理案件基本适应司法程序。当事人对行政裁判所的裁决不服，除非法律规定相应裁决为终局裁决，可以允许上诉。

　　有权利必有救济。随着行政自由裁量权的扩张，完善行政救济制度是尊重和保障人权的体现，也是构建法治政府的具体措施。行政救济是法律救济的一种，是指国家机关通过解决行政复议、制止和矫正违法或不当的行政侵权行为，从而使行政相对人合法权益获得救济的法律制度。

　　（作者单位：江西省峡江县人民法院）