北京市政府


北京市人民政府关于鼓励科技人员支援乡镇企业的若干规定
市政府


为充分发挥本市科技和人才优势，促进科技人员支援乡镇企业，根据《北京市人民政府实施〈国务院关于进一步推进科技体制改革的若干规定〉和〈国务院关于推进科技设计单位进入大中型企业的规定〉的若干措施》，特作如下规定：
一、市政府支持和鼓励北京地区的科研机构、高等学校、大中型企业有计划、有组织地选派科技人员支援乡镇企业。选派科技人员支援乡镇企业的具体工作由市科技干部局和市乡镇企业局负责，各单位要积极配合。
二、选派科技人员支援乡镇企业的，按下列规定办理：
（一）派出人员必须有能力、有技术并富于开拓精神：
（二）派出工作要按照公开号召、自愿报名、领导批准的原则进行；
（三）派出单位与受援单位签定合同或协议的内容应事先征得派出人员的同意：
（四）派出期间，派出人员的工资和有关的福利待遇由派出单位负责，奖金和津贴由受援单位负责；
（五）派出单位要保证派出人员在工资调整、住房分配、技术职务聘任及福利待遇上享受本单位人员的同等待遇；
（六）派出人员支援乡镇企业的服务期限一般为二年，派出单位、受援单位、派出人员三方协商一致，可适当缩短或延长服务期限。在服务期限内、派出人员不能胜任支援乡镇企业工作的，派出单位应负责调换。
三、受援单位与派出单位按照互惠互利原则签定合同或协议应包括下列条款：
（一）援助计划的内容、要求；
（二）援助计划的进度、期限、地点和方式；
（三）价款或者报酬及其支付方式；
（四）验收标准和方法；
（五）技术成果所有权和技术保密；
（六）违约责任；
（七）争议及解决的方法。
四、科技单位、高等院校、机关团体要鼓励和支持科技人员以调离、辞职、停薪留职、借调等方式去承包、领办或兴办乡镇企业。大中型企业在自身搞活的同时，也要支持科技人员向乡镇企业流动。
五、科技人员以调离、辞职、停薪留职、借调等方式去承包、领办或兴办乡镇企业的，其人事关系及有关的待遇按下列规定办理：
（一）调离的，允许保留原全民所有制干部身份和工资关系，其人事关系由现工作单位所在区、县的科技干部管理部门管理；
调离后，允许使用原单位住房，原单位住房确有困难的，可与本人及其现所在单位协商解决；允许保留城市户口；完成合同或协议后需要调回城市的，不作为农村向城市流动对待，给以调动的方便，允许重新返回城市；
（二）辞职的，可由各区、县人民政府或有关主管部门根据需要，按规定办理审批手续后，重新录用为全民所有制干部，恢复原工资级别，工龄累计计算；连续工作两年以上的，如有调动，可以全民所有制干部身份调离。其他事项按（一）款规定办理；
（三）停薪留职或借调的，凭原单位或现工作单位的介绍信，到现工作单位所在区、县科技干部管理部门登记备案并受其管理。
科技人员或其现所在单位，应与原单位签定合同或协议，并且向原单位支付合理的停薪留职或借调费。
六、支持科技人员在完成好本职工作的前提下去乡镇企业兼职。提倡单位或经市政府主管部门批准的人才交流机构和技术商品服务机构（以下简称中介机构）有计划地组织科技人员兼职。科技人员自行兼职的，应到中介机构登记备案。科技人员在乡镇企业兼职的，可依照合同或协议收
取报酬。
七、离休、退休科技人员应聘到乡镇企业工作的，其离休、退休费照发，有关待遇不变，并可取得离休、退休费以外的报酬。
八、科技人员支援乡镇企业，可通过签定合同向企业转让个人的专利或技术成果并收取转让费；以技术入股的，可以按股分红。但是，科技人员不得侵犯本单位或原单位的经济、技术权益，使用本单位或原单位的设备和技术资料的，应向单位支付使用费。
九、科技人员支援乡镇企业所得收入达到个人调节税标准的，应照章纳税。
十、科技人员支援乡镇企业期间发生的伤、残、病、亡等事故及由此支付的费用，按下列规定办理。
（一）辞职、调离去乡镇企业的，由受援单位负责处理和解决；
（二）由单位派出、借调去乡镇企业的、在乡镇企业兼职的以及应聘的离休、退休人员，其因公发生的职业病、伤、残、亡由受援单位负责处理和解决。其余的，由派出单位或原单位负责；
（三）停薪留职去乡镇企业的，其交纳的停薪留职费含医疗费的，按（二）款规定办理；未含医疗费的，按（一）款规定办理；
乡镇企业因破产或其他意外事故不能承担责任的，由其乡政府负责处理和解决。
十一、各区、县人民政府和受援单位，可根据有关规定在工资、福利、技术职务等方面制定有吸引力的措施和办法，在信贷、投资、税收等方面给予支持，并切实安排好科技人员的工作和生活，保证科技人员有职、有责、有利地工作。
十二、科技人员支援乡镇企业成绩显著的，应给予表彰和奖励，其成绩和技术成果应记入本人业务档案，作为工资调级、职务晋升的依据。
十三、1983年1月1日至1985年9月30日期间，因离职到乡镇企业而被开除、除名或受到其他不正当处分的科技人员，由其所在单位的上级科技干部管理部门根据本规定重新处理。科技干部管理部门应区别不同情况为其补办调动、辞职或自动离职等手续。
十四、科技人员支援郊区县办企业或其它农村集体经济组织的，参照本规定执行。
十五、本规定由市科技干部局监督实施并负责解释实施中的具体问题。
十六、本规定自1987年7月1日起实施。



1987年6月8日
论嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善——以贵州“习水案”为线索的分析

尹振国


[摘要] 嫖宿幼女罪在立法上存在缺陷。从犯罪构成上来讲，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪（现为强奸罪）、猥亵儿童罪客观要件完全或部分重叠，客观上赋予了幼女的性自主权，与保护幼女权益的立法目的相背离；从犯罪的停止形态上来看，未遂和既遂难以区分；从罪数来讲，想象竞合和法条竞合处理原则相冲突；从刑罚上看，配刑不科学，违反罪责刑相适应的刑法原则；在司法实践中也易放纵犯罪分子。应该通过刑法修正案的形式废止嫖宿幼女罪，将其纳入奸淫幼女罪和猥亵儿童罪中。

[关键词] 嫖宿幼女罪；立法；缺陷；完善


　　1997年刑法修订后，嫖宿幼女行为从1979年奸淫幼女罪中独立出来，成为一个新的罪名。本罪的构成要件、犯罪形态、罪数形态、刑罚配置等方面存在诸多缺陷，在司法实践中也不利于保护受害幼女的合法权益。本文拟对嫖宿幼女罪的缺陷进行剖析并提出立法建议，以求教于方家。

一、 问题的提出

　　2007年10月至2008年6月，贵州习水县辍学学生刘某、袁某先后在县城的三所中学和一所小学附近守候，多次将11名中小学生挟持、哄骗到偏僻处，以打毒针、拍裸照、殴打等威胁手段胁迫到习水县无业人员袁荣会经营的小旅馆中卖淫。袁荣会先后容留介绍11名中小学女生到其所租住的房内进行卖淫。在此期间，袁荣会邀约、介绍被告人冯支洋、李守民、陈村、黄永亮、冯勇先后在袁荣会所租房内嫖宿幼女。经过他人介绍，被告人陈孟然将一幼女带至习水县一酒店内嫖宿。受害人中，未满14周岁的幼女有3名，其余均未满18周岁。
　　以上是贵州“习水案”的基本案情。因本案中有5名被告是国家工作人员，故“习水案”从审理之初，就因涉嫌嫖宿幼女罪而非强奸罪起诉受到公众的强烈质疑，质疑的焦点集中在本案的定罪和量刑问题上。就在本案的处理过程中，浙江宁海一人大代表嫖宿多名幼女案、四川宜宾国税分局局长嫖宿幼女案被媒体曝光。一方面，在学者和社会人士对嫖宿幼女案的讨论过程中，嫖宿幼女罪的立法缺陷也逐渐暴露出来。另一方面，由于案涉国家工作人员，面对社会公众和媒体对案件审判的质疑不作理性思考和法理解释，就会使案件审理陷入“道德公审”、“媒体审判”的漩涡之中，进而对司法公正和司法权威造成损害。
　　“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这是罪行法定原则的基本内容。法治是理性的，对案件的处理只能严格依照法律，而不能感情用事。依照我国宪法，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉。“习水案”及相关案件的定罪量刑由法院在判决书中确定，笔者无意干涉法院对案件的审判，也不涉及具体案情的讨论，只是指出嫖宿幼女罪的立法缺陷。　　　
　
二、从立法沿革来看对嫖宿幼女罪的论争

　　我国现行刑法（1997年刑法）第360条第2款规定：嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。而1979年刑法并没有规定嫖宿幼女罪，只在第169条规定了引诱、容留妇女卖淫罪。而1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》首次规定了嫖宿幼女的行为。但是，根据该条例第30条第2款的规定：嫖宿不满十四周岁幼女的，依照刑法（1979年刑法）第139条的规定，以强奸罪论处。1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中以特别刑法的形式规定了嫖宿幼女的行为，但根据该决定第5条第2款的规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法（1979年刑法）关于强奸罪的规定处罚。现行刑法（1997年刑法）吸收了该决定的内容，将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪（现纳入强奸罪，为叙述方便，保留此罪名，下同）中分离出来，在第360条第2款规定了嫖宿幼女的行为，“只是因为考虑到嫖宿幼女这一行为的特殊性，在刑法（1979年刑法）修订时才将其规定为一个独立的罪名”，[1]（p88）即嫖宿幼女罪，并规定了明显减轻的法定刑。多数学者认为：“这样的修改，使奸淫幼女犯罪的惩治更趋合理化。”
　　有的学者认为：“在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿，甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之，犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比（奸淫幼女）而言，行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚，有违罪刑均衡原则。”[2]在现在看来，这个立法理由显然站不住脚。　　
　　一是根据联合国有关的估计，全世界至少有300万以上5—17岁的雏妓，而以亚洲国家最多，其次是拉丁美洲和非洲。从接受调查的雏妓情况看来，其中大多数人的教育程度为小学毕业或小学未毕业，未读完中学者占33%，因经济原因失学者占30%，本人不愿继续上学或家长不送上学者占53%，因学业差离校和被学校开除者占17%。从她们的家庭结构来看，有些是来自离婚家庭或离家出走，有些是丧父、丧母或父母双亡，大部分都受过来自家庭或亲戚的感情伤害或身体伤害，甚至性伤害。父母的打骂和囚禁是伤害少女感情的重要原因之一。]3]可见，在嫖宿幼女的场合，绝大部分的幼女并非自愿，甚至并非主动，而是迫于社会的漠视、家庭的破碎、经济的困境、教育的缺失等原因而跌入卖淫的“火坑”的。
　　二是根据联合国的调查研究显示，“性伤害是这些孩子不愿回答的问题。受到打骂或强暴的女孩逐渐变得冷漠和麻木，开始逃离家庭，最终一般都会发生犯罪行为。由警察送回家中的女孩，不少人一有机会就再次出走。她们小小年龄在社会上经常受到欺骗，而人们又总是投以鄙视的目光，把她们视为异类或罪人。
　　这些沦落少女在做雏妓时身心受到种种伤害。例如，被迫以不情愿的方式发生性关系，经常挨打，丧失休息的权利，随时有患性病甚至艾滋病的危险，对毒品和酒精产生依赖，在社会上受到鄙视，极度自卑，对未来失去希望等。”[4]可见，这些女孩更应当受到社会的关爱，更应当受到刑法的保护，而不应当仅仅因为她们的“过错”而弱化对她们的保护，甚至对她们区别对待。如此，法律便会丧失其应有的公正，更是对她们的伤害。
　　三是，从民法上来讲，不满十四周岁的幼女是限制民事行为能力人，即使超出一定价值（金额）的财产处分行为，都需要她们的监护人追认方在法律上有效；而嫖宿幼女罪居然赋予了幼女处分自己性（包括身心健康）如此重要权益的自主权，认为幼女如果“自愿”，便可以减轻加害人的刑事责任；从刑法上的“被害人承诺”的理论来讲，经被害人承诺的行为符合下列所有条件时，才阻却行为的违法性或者可以减轻加害人的法律责任：（1）承诺者对被侵害的法益（犯罪客体）具有处分的权利；（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；（3）承诺必须基于被害人的真实意志……但是，法律并没有赋予不满十四周岁幼女的性自主权；基于不满十四周岁幼女的生理、心理、智力的不成熟，法律认为她们并不具有对性行为的理解能力；与人发生性行为也很难说是基于幼女的真实意志。
因此，从嫖宿幼女罪的立法沿革来看，是否在刑法中设立嫖宿幼女罪，一直存在争议。如陈兴良教授认为，“明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可”。[5]（p583）

三、嫖宿幼女罪的立法缺陷及其危害

（一） “嫖宿”如何理解

　　何为“嫖宿”？从字面意义上理解就是嫖娼和过夜。这给人一种错觉，以为　　嫖幼女可以，只要不过夜就不为罪。《现代汉语词典（第5版）》对嫖宿的解释是， 嫖妓（强调一起过夜）。[6]（P1045） 从司法实践来看，绝大部分的被告人只嫖不宿。其实，“嫖宿”重点在于“嫖”而不是“宿”，“宿”只是附着在“嫖”后面的一个辅助音节，没有实际意义。
　　对于何为“嫖娼”，法律没有一个明确的定义。1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和1993年国务院颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》均未对“卖淫嫖娼”作出解释。1995年，公安部《关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性的批复》对“卖淫嫖娼”作了解释，即指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。但是，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性问题的批复》则在事实上废止了前一批复，后一批复认为，不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生的不正当的性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。可见，卖淫嫖娼行为，不限于异性之间，也不限于自然性交的形式，既包括自然性交（奸淫）行为，也包括非自然性交的其他猥亵行为。“卖淫嫖娼行为的客体是法律所保护的正当合法的两性关系，客观方面是卖淫者与嫖客之间互相勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交等以及与之相关的行为，主体是不特定的异性或同性，主观方面是以金钱、财物为媒介”。[7]
　　什么是猥亵？王作富教授认为，猥亵是指性交以外的淫秽性的下流行为，具体表现为行为人为了追求性的刺激，以满足其变态的性欲，对妇女身体进行抠摸、搂抱、鸡奸等等。[8]（P523） 张明楷教授认为，猥亵是指一切能够刺激或满足对方或第三者的性欲，伤害普通人正常的性羞耻心，违反善良的性道德观念的提供肉体的行为。[9]（P658）
　　还有一种观点认为，猥亵行为主要是为满足、发泄、刺激性欲而行为人利用自己或他人的身体或者其他工具，直接接触他人的身体，明显带有性行为色彩又不属于自然性交（奸淫）的行为。[10]（P1040） 可见，猥亵行为有两个主要的特征：一是，刺激或满足性欲，伤害正常人性羞耻心，违反性道德；二是，自然性交（奸淫）之外的性行为。
　　对于何为“嫖宿幼女”？王作富教授认为，“嫖宿幼女”是指以支付报酬为代价与卖淫幼女发生的性行为。性行为包括性交和其他方式的性淫乱活动，无论行为人与幼女发生的是何种方式的性行为，都视为嫖宿。[11]（P1855） 张明楷教授认为，“嫖宿幼女”是指以金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者类似性交的行为。这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。[12]（P843）前一定义有不足之处，没有排除卖淫幼女非自愿与行为人发生自然性交（强奸行为）或猥亵行为（猥亵儿童）的情况。
　　结合上述分析，我们可以将“嫖宿幼女”定义为，不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生的不正当的性关系的行为，既包括自然性交行为（奸淫），也包括口淫、手淫、鸡奸等猥亵行为。这是在幼女自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，明知卖淫者为幼女而进行性行为。
从对“嫖宿幼女”定义的分析中，我们可以发现嫖宿幼女罪缺陷：一是，因为“嫖宿幼女”是不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生的不正当的性关系的行为，女性也可以成为嫖宿幼女罪的犯罪主体，而通常的观念认为，嫖宿幼女罪的犯罪主体只能是男性（正犯）；二是，如果立法者不对“嫖宿”作出限制解释的话，嫖宿幼女罪与猥亵儿童罪的界限就会模糊不清，因为“嫖宿”不仅有自然性交（奸淫）的方式，还有猥亵（非自然性交）的方式，以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生猥亵（非自然性交）行为，是定嫖宿幼女罪，还是定猥亵儿童罪（幼女也是儿童），不无疑问；三是，嫖宿（包括奸淫和猥亵）幼男如何定罪？如果一律定为猥亵儿童罪，似乎法律有重女轻男的嫌疑，因为猥亵儿童罪和嫖宿幼女罪的法定刑相差很大。

（二）嫖宿幼女罪的犯罪构成

　　犯罪构成是“刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。”[13]（p100）通说认为，犯罪构成分为四个方面的要件，即犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。

1.犯罪客体　 犯罪客体是指，“我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会关系。”[14]（P113）我国现行刑法分则根据同类客体，将犯罪分为十类。我国刑法将嫖宿幼女罪设置在妨害社会管理秩序章第九节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，也就是说嫖宿幼女罪侵犯的客体是社会管理秩序，直接客体是社会的性道德风尚和幼女的身心健康。“犯罪的本质是对法益的侵害。刑法的目的是保护法益，反过来说明犯罪的本质是侵害法益。”[15]（p85）刑法对嫖宿幼女罪如此设置的目的似乎是为了更好地维护社会的性道德风尚。但是卖淫嫖娼行为本身不构成犯罪，只是违反治安管理处罚法的行为，只有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为才构成犯罪。如此设置是为了保护卖淫幼女的合法权益吗？也不是，在我国卖淫嫖娼并没有合法化，法律也没有承认卖淫幼女具有性自主权。可见，法律设置嫖宿幼女罪的目的主要是为了对幼女的人身权利（身心健康）进行特别保护，嫖宿幼女罪应设置在侵犯公民人身权利、民主权利一章。
　　这样一来，又会出现另外一个问题。即奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪的客体都是不满十四周岁幼女（猥亵儿童罪还包括幼男）的身心健康，那么仅仅从犯罪客体上，还不能将这三个罪区别开来。
第三个问题是刑法通过刑罚对犯罪客体进行保护的，对于相同的犯罪客体应当平等保护。奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪设置的目的都是为了保护幼女（幼男）的人身权利和身心健康，在任何情况下只要与幼女发生性行为都是犯罪行为，按理说三罪的刑罚配置不会相差很大。事实并非如此。依照刑法规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，在三年以上十年以下有期徒刑范围内从重处罚；奸淫幼女情节恶劣的、奸淫幼女多人的、二人以上轮奸的、致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑，聚众或者在公共场所猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑；嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。从中我们可以发现：如果一个人在卖淫场所与卖淫幼女自然性交，依照嫖宿幼女罪最高只能被判处十五年有期徒刑，即使与多名幼女自然性交，也是如此。如果他在非卖淫场所与非卖淫幼女发生性关系，可能依照强奸罪被判处死刑。如果一个人在卖淫场所与卖淫幼女发生非自然性交行为（猥亵行为），依照嫖宿幼女罪最高可能被判处十五年有期徒刑。如果他在非卖淫场所与非卖淫幼女发生猥亵行为（非聚众或在公共场合），依照猥亵儿童罪，最高只能被判处五年以下有期徒刑。难道仅仅因为性行为发生在卖淫场所和幼女是卖淫女，刑罚就是如此不同吗？

2.犯罪主体 嫖宿幼女罪的犯罪主体是年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人，通常认为只有男子才能成为该罪的犯罪主体，但是通过本文的分析，女子（女同性恋者、娈童癖）也可能成为该罪的犯罪主体。而奸淫幼女罪的犯罪主体是年满14周岁的具有刑事责任能力的男子。如果一个年满14周岁未满16周岁的男子在非性交易的场合与幼女发生自然性交行为，他可能因强奸罪面临着无期徒刑的刑罚；如果他在卖淫场所与卖淫幼女发生自然性交行为，他反而无罪。难道仅仅介入了性交易的因素（付了嫖资），他就应该逃脱刑罚吗？
　　我们再来看看哪些人可能成为幼女性服务的享受者，哪些人可能成为性服务的提供者。毫无疑问，享受性服务特别是幼女的性服务是要花钱的，而且价格不菲。在社会中我们可以看到，享受性服务的，主要是某些有钱、有势的而具有某种邪恶爱好（如娈童癖）的商人或者官员；而提供性服务的，绝大多数为农村、城市贫困家庭的女子、失业、下岗职工的妻女。她们受不到良好的教育，生计无着，生活所迫，是她们从事性工作的基本原因。而在这个群体中，基本没有商人、官员、有权有势者的千金小姐们。这是一幅社会分化的真实图景，在老舍先生写的《骆驼祥子》中，小福子的父亲、那个可怜的人力车夫向着苍天哭喊道：“我们在卖血，我们的女人在卖肉。”——这是对旧社会的控诉。难道我们能够容忍如此悲剧在新社会发生吗？难道仅仅因为幼女是性工作者，刑法就能弱化对她们的保护吗？