转基因生物技术的知识产权困境与出路

李长健 王?


摘要：转基因生物技术对传统知识产权法律体系提出了严峻的挑战。由于转基因生物技术的安全性尚不明确，某些发达国家利用WTO立法漏洞设置绿色壁垒对发展中国家的转基因生物产品进行限制，使转基因生物技术面临着前所未有的知识产权困境。要真正解决转基因生物技术面临的绿色壁垒问题，就必须通过知识产权法保护手段促进转基因生物技术迅速发展。
关键词：转基因 生物技术 知识产权

转基因技术是现代生物科技中发展最为迅速的部分之一。转基因生物（Genetic-cally Modified Organisms, GMOs）往往具有十分优秀的抗旱、抗虫、高产等性状，因而在农业生产、医疗卫生、科研等领域具有广泛的用途。然而，转基因生物技术的发展使人类可以创造出自然进化所不存在的生物新品种，因而对依托于传统物权发展起来的知识产权法提出了严峻的挑战。同时，由于目前对于转基因技术的安全性评价还没有一个明确的结论，各国纷纷通过制订对转基因生物及其产品的限制措施来规避WTO立法架构中的国民待遇要求，从而造成了对国际经济发展影响相当严重的绿色壁垒。要突破绿色壁垒使转基因生物产品进入国际市场，就必须对转基因生物技术加强知识产权法保护。
一、转基因生物：知识产权法面临的崭新挑战
转基因又称基因工程或基因修饰(genetic modification)，是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中，从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。[1]转基因生物技术的出现使知识产权法律制度面临了前所未有的严峻挑战。传统的知识产权制度是着眼于现实生活而发展起来的权利体系。[2]作为经济法的子法律部门，知识产权法律制度凸显了经济法的目的性价值。经济法的目的性价值是建立在社会整体利益基础上的经济与社会的可持续发展。[3]因而，知识产权法通过授予权利人专利权、商标权、著作权等法律手段在一定程度上维护权利人对知识产权的垄断地位，在确保社会实质公平的前提下尽可能地促进科学的发展和技术水平的提高。然而，转基因技术是一种完全不同于传统知识产权的新兴科技，它在权利保护的主体、客体和内容等方面均对传统的知识产权制度产生了重大影响。
　　法律关系的主体是指在具体法律关系中享有权利并承担义务的人或组织。对传统知识产权来说，一物一权的传统民法理念完全可以解决权利主体的界定问题。然而，对于转基因技术，由于在实施过程中需要经过诸如基因组测序、基因片段截取等过程，因此对这些基因或基因片段的权利主体很难做出界定。从某个人身上获取的基因片段是应该归属于获取该片段的科学家所有还是应该归属于提供该基因片段的人所有，抑或应当归全人类所有？这个问题是传统知识产权法律制度所无法回答的。法律关系的客体是主体的权利义务所指向的对象，一般包括物、智力成果、人身权利或者行为。转基因技术通过对不同种生物基因片断的剪切和链接，将微生物、植物、动物乃至人类的部分基因相互结合，从而造成了法律关系客体间分野的模糊。法律关系客体间分野模糊的直接结果是导致了法律关系内容的混同。传统知识产权倾向于对微生物予以专利权保护，对植物新品种予以类似专利权的植物新品种权保护，对动物新品种一般只予以方法专利保护。那么对于一种兼有微生物、植物和动物基因的新型转基因生物应当如何提供法律保护？这一立法困境在传统知识产权法律架构中同样难以解决。
二、生物产品绿色壁垒：生物知识产权壁垒的表现形式
世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）作为当前世界上最重要的国际贸易组织，在全球国际贸易中发挥着举足轻重的作用。法律规范是应然规范，部分也可以称之为“确定规范”。[4]因此，WTO在立法框架中努力贯彻应然的国民待遇原则和非歧视原则，力图通过消除关税壁垒来实现国际间贸易的自由和平等。在WTO立法框架下，传统的国家职能不再由国家单独行使，而必须通过国际合作的方式进行。[5]但在实然状态下，WTO立法框架仍然存在严重漏洞，致使各个国家为争取国际贸易顺差而将有利于本国的贸易壁垒从显性的关税壁垒向隐性的非关税壁垒转变。
　　绿色壁垒是一种典型的非关税壁垒。所谓绿色壁垒，是指以保护自然资源、生态环境和人类健康为名，通过制定一系列复杂苛刻的环保标准，对来自其它国家的产品及服务设置障碍，以保护本国产业的一种新型的非关税壁垒。[6]作为WTO立法框架之一的《技术贸易壁垒协议》（Agreement on Technical Barrier to Trade, TBT协议） 规定，WTO成员国在采取技术措施时应当尽量采用国际统一标准，但在以保护人类、动植物生命和健康为目的时，可以采取必要的与国际标准不一致的技术措施。[7]根据该规定，某些发达国家以保护环境的名义制定了严格的强制性高技术标准，以限制技术含量较低的发展中国家产品进入本国市场。转基因生物的安全性评价至今在国际上还没有定论，同时转基因生物技术带来了严重的法律理念冲突，因此转基因生物技术的实施在全世界引起了人们的普遍担心。[8]基于这一现状，对转基因生物产品进行某种程度的限制成为绿色壁垒一个相当重要的组成部分。发达国家所设置的生物产品绿色壁垒在实质上是生物知识产权壁垒的一种特殊的表现形式。根据经济学基本理论，经济运行的前提是收益必须大于成本。发达国家的生物产品能够更容易地达到较高的技术指标从而跨越绿色壁垒进入市场，其根本原因在于发达国家具有更为环保、更为先进的生产技术。发达国家通过先进技术的运用，可以在付出同样成本的前提下获得环保标准更高的生物产品，或者在获得同样标准生物产品的前提下支付更少的费用。发达国家由此产生的收益足以支付相应生产成本以及绿色壁垒实施所必须的制度成本。广大发展中国家由于技术水平相对落后，生产较高环保标准生物产品所需成本往往大于收益，因而其生物产品会逐渐淡出发达国家的市场。这样，发达国家运用自己已经掌握的生物知识产权优势，一方面通过WTO立法框架打开发展中国家市场的大门，另一方面通过绿色壁垒将发展中国家的生物产品阻却在本国市场之外。这种状况持续下去，会在生物产品方面造成发展中国家严重的贸易逆差，并最终形成发达国家的生物知识产权垄断和掠夺式定价。
　　绿色壁垒的存在违背了WTO的基本原则。WTO法不仅在国际法律秩序中是一种相对独立的法律体系，而且是国际法律秩序中一种独特或自成一类(self-contained)的法律体系。[9]WTO的立法理念在于消除关税壁垒和贸易歧视待遇，从而降低国际贸易的成本并最大限度地保证国际经济生活的实质公平。但是发达国家利用WTO立法架构中的天然缺陷，通过绿色壁垒对发展中国家的生物产品进行不合理的限制和制约。
三、知识产权法保护：转基因生物技术发展的必然出路
由于转基因生物往往具有优良的性状，因此在发展中国家生物产品中转基因生物产品所占的比例迅速增加。2002年全球转基因农业作物的种植面积已经达到5870万公顷，主要分布在美国、阿根廷、加拿大、中国、巴西和南非。在一些国家，转基因作物是采用率最高的农业新技术，其发展速度比杂交技术的使用快得多。[10] 因此，以欧盟为首的发达国家为了限制发展中国家的产品进入市场，首先对转基因生物产品制定了极为严格的限制制度。这一生物产品绿色壁垒对发展中国家的生物产品国际贸易造成了重大影响。同时，作为转基因生物产品出口大国的美国在绿色壁垒的限制下同样遭受重创，因而在美国与欧盟间引发了激烈的转基因生物产品贸易争端。[11]转基因生物产品遭受绿色壁垒的限制，是与转基因技术的现状和发展趋势息息相关的。转基因技术在带来了全球农业的深刻革命的同时，也将生物制品国际贸易带入了新的困境。一方面，如果放任转基因生物及其制品越境转移，一国转基因生物造成的生态环境和人类健康问题可能会迅速全球化；另一方面，如果放任各国对转基因生物及其制品采取不同的限制措施，则发达国家的贸易保护主义可能扼杀对促进农业发展和人类进步颇具前途的基因技术，并最终损害发展中国家的合法利益。[12]
要解决转基因生物（GMOs）及其制品面临的国际贸易困境，就必须加强对转基因生物技术的知识产权法保护，从而促进转基因技术的发展。知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。[13]作为一种制度理性，知识产权法的价值在于通过保护适当程度的合法垄断来维护权利人的利益，并最终促进科学技术的迅速发展。虽然转基因技术在生物科技方面取得了巨大成功，但其对生态环境和可持续发展产生的影响越来越引起广泛而激烈的争论。只有加强知识产权法保护，才能促进转基因生物技术向绿色、安全、可持续的方向发展，并最终解决生物产品的绿色壁垒问题。
首先，要加强转基因生物技术的知识产权立法保护。自1983年开始出现以来，转基因生物技术在知识产权领域带来了大量的立法冲突。有鉴于此，相关知识产权立法应当突破传统民商法、经济法的权利架构，将转基因生物知识产权作为一种新型的特殊民事权利加以界定。各国应当尽量制定统一实体规范，对同类生物产品实行同等准入标准，取消对发展中国家的歧视待遇和绿色壁垒等滥用知识产权优势造成的非关税壁垒。
其次，要加强转基因生物技术的知识产权司法保护。大量国际条约、国际组织的存在以及各国国内立法的不同，在生物产品国际贸易中造成了严重的司法管辖冲突。这一国际私法上的管辖冲突严重妨害了有关争端的解决。为了妥善处理国际贸易中的转基因生物知识产权争端，在难以制定统一实体规范的情况下，各国应当严格执行有关冲突规范，加强转基因生物技术知识产权的司法保护力度。当前，知识产权法对转基因技术的司法保护形式大于实质，因此加强相关知识产权司法是促进转基因技术发展的当务之急。
最后，要加强转基因生物技术的知识产权执法保护。司法救济具有非常明显的滞后性，绝大多数的社会冲突是通过国家行政机关的执法活动加以解决的。知识产权因国家主管机关依法授予或确认而产生，这一特征是由知识产权客体的非物质性所决定的。[14]转基因技术知识产权的取得也同样需要经过有关机关的行政确认程序。国家行政机关应当妥善运用行政指导、行政许可、行政检查、行政强制以及转基因生物技术的边境保护，促进转基因生物技术迅速发展并最终在技术层面突破发达国家绿色壁垒的严格限制。
　　The Intellectual Property Difficulty and Outlet of GMOs Technology
Abstract: GMOs technology proposes stern challenge to the traditional intellectual property law system. Because the security of GMOs still does not make clear, certain developed countries established the green barrier using the WTO legislation loophole to limit developing countries extension gene biology product. This phenomenon caused GMOs technology faces difficult position of intellectual property. To solve green barrier question which GMOs technology faces, we must transfer property rights law protection to develop GMOs technology rapidly.
Key words: GMOs Biology technology Intellectual property

【作者简介】李长健，男，湖南省湘西人，华中农业大学文法学院法学系主任，教授。武汉大学国际经济法专业在读博士生。主要研究方向：经济法、知识产权法、国际经济法。地址：湖北省武汉市 华中农业大学文法学院。

本论文为华中农业大学科技创新基金课题《WTO背景下我国农业知识产权保护的理论与实践研究》课题部分成果，课题编号：52204—02017。

[1] 周纪昌：《论转基因农产品国际贸易与我国发展战略》，载《经济经纬》2004年第5期。
[2] 李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第340页。
[3] 李长健主编：《新编经济法通论》，中国民主法制出版社2004年版，第50页。
[4] 【德】魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第47页。
[5] See Henry G. Schermers and Niels M. Blokker, International Institutional Law(1995), third revised edition, Martinus Nijhoff Publishers, pp.1-3.
[6] 刘迅：《浅析绿色壁垒与WTO多边贸易规则》，载《农村经济》2005年第1期。
[7] 张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版，第125页。
[8] 如作为转基因生物产品生产大国的美国在2003年3月颁布了生物安全管理法规修正案，进一步加强对药用及工业用转基因植物的管理。
[9] 邵沙平、余敏友主编：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版，第121页。
[10] 喻翠玲、冯中朝：《全球转基因作物生产概况与发展趋势》，载《生态经济》2005年第7期。
[11] 李正明：《美欧转基因产品之争对农产品国际贸易影响分析》，载《商业研究》2005年第9期。
[12] 何艳梅：《〈生物安全议定书〉的贸易条款及其影响》，载《国际贸易问题》2005年第10期。
[13] 郑成思主编：《知识产权——应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版，第17页。
[14] 李永明主编：《知识产权法》，浙江大学出版社2003年版，第12页。


安徽省黄山市人民政府


黄山市人民政府公报（2004年第7号）

印发《黄山市公务员能力建设和绩效考核实施办法》、《黄山市机关效能监察实施办法》的通知

黄办〔２００４〕２６号

　

各区县委、区县人民政府，黄山风景区管委会，市直各局以上单位，驻黄各单位：
经市委、市政府同意，现将《黄山市公务员能力建设和绩效考核实施办法》、《黄山市机关效能监察实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

中共黄山市委办公厅
黄山市人民政府办公厅
2004年6月7日


黄山市公务员能力建设和绩效考核实施办法

为造就一支高素质、专业化的公务员队伍，现根据《国家公务员暂行条例》有关规定，对全市机关公务员能力建设和绩效考核工作制定如下实施办法。
第一条 严格公务员考录制度。坚持“凡进必考”原则，行政机关录用担任主任科员以下非领导职务的公务员，实行公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的原则择优录用。各单位采取一定形式的考录办法，吸纳1—2名专业对口、具有硕士研究生以上学历的人才进公务员队伍。
第二条 规范公务员调任。各机关单位在核定编制数内，从企事业单位选调人员担任中层领导职务，必须坚持公开、平等、竞争、择优的原则，严格执行调任有关规定（另行制定）。
第三条 强化公务员挂职、轮岗、交流。每年有计划地选派年轻公务员到农村、社区和基层企事业单位挂职锻炼。利用长江三角洲和浙江经济带人才优势，建立我市与浙江、上海、江苏发达地区之间的公务员挂职锻炼机制，选派部分公务员外挂。在同一职位上任职五年以上的科级领导干部，有计划地实行轮岗交流。
第四条 加强公务员能力素质培训。利用党校、黄山学院和其他具有培训条件的载体开展多种形式的培训，使全市公务员基本达到国家人事部出台的公务员九项通用能力标准，重点强化更新知识培训，加强初任培训、任职培训和专业培训，加强电子政务、外语和《行政许可法》等法律法规培训，实施标准普通话培训和测试，开展MBA、MPA学历学位教育，不断提高公务员队伍的整体素质和学历水平。
第五条 改进公务员绩效考核办法。各机关单位对公务员的年度考核要突出工作绩效，根据公务员不同岗位，建立上级对下级、同级之间、下级对上级、服务对象对公务员的分类测评体系，按照实际情况确定参加测评的人员及权重，提高绩效考核的科学性和合理性。
第六条 规范公务员收入分配制度。合理设置机关津补贴和奖金标准，采取多种措施和手段，逐步缩小各单位公务员收入差距。建立与本省其他市工资水平的比较体系，逐步形成公务员收入既与本市经济发展相适应又与其他市相平衡的正常增长机制，达到奉献与报酬、职责与权利、效率与公平的统一。
第七条 强化公务员激励机制。公务员年度考核被确定为优秀的，由单位给予一定的物质奖励；连续两年被确定为优秀或连续三年被确定为称职以上等次的具有晋升职务资格；连续三年被确定为优秀的，在本职务对应级别内晋升一级工资；对工作业绩特别显著的，按其贡献程度和审批权限分别予以嘉奖、记三等功、二等功或向省里推荐记一等功，相应给予物质奖励。每3年开展一次十佳“人民满意公务员”等评选活动。
第八条 健全公务员约束机制。公务员年度考核确定为基本称职的，扣发当年年终一次性奖金，一年内不得晋升职务；上年度确定为基本称职，本年度仍无改进的定为不称职等次。当年确定为不称职的，扣发当年年终一次性奖金，在确定为不称职的次月降低一级职务，工资级别作相应下调；无职可降的，降低一个工资级别；无级可降的，降低一个职务工资档次。公务员执行办事公开、限时服务、首问责任和一次性告知等制度不力，或因其他不当行为，被管理相对人或服务对象投诉并查实的，按照《国家公务员暂行条例》有关规定处理。
第九条 严格公务员离岗培训和辞退制度。对年度考核为基本称职、不称职的公务员，实行离岗培训制度，离岗培训时间一般为3个月，培训期间只发放基本工资。公务员有下列行为之一的予以辞退：连续两年考核为不称职；旷工连续超过15天或一年内累计超过30天；不履行义务、不遵守纪律、经多次教育仍无转变或造成恶劣影响的。
第十条 实行申诉控告制度。公务员对行政机关作出的涉及本人权益的人事处理决定不服，可以向原处理机关申请复议，或向有管辖权的机关提出申诉。对行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或监察机关控告。
第十一条 本办法适用于全市机关公务员和参照、依照公务员制度管理的机关工作人员。
第十二条 本办法由市人事局负责解释。
第十三条 本办法自下文之日起实施。
黄山市机关效能监察实施办法

第一条 为贯彻落实《中共黄山市委、黄山市人民政府关于开展效能建设的决定》,全面推进机关效能建设，根据《中国共产党章程》、《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》和市委、市政府有关规定，特制定本实施办法。
第二条 开展机关效能监察,要以“三个代表”重要思想为指导，坚持教育与惩处相结合、监督检查与改进工作相结合、严格执纪执法与实现勤政廉政相结合的原则。实行党委统一领导、党政齐抓共管、监察机关组织协调、部门各负其责、群众积极参与的领导体制和工作机制。
第三条 在全市乡镇以上各级行政机关、事业单位和省部属驻黄单位严格实行“四个不准”，即：不准有令不行，不准办事拖拉，不准吃拿卡要，不准态度刁蛮。切实提高服务质量，提高办事效率，提高群众满意度。
第四条 在全市乡镇以上各级行政机关、事业单位和省部属驻黄单位强力推行以下制度：
（一）办事公开制度。机关部门可公开的事项必须公开，接受群众监督。要公开机关和各科（室）的职责范围，制定并公示办事程序流程图，公开办事依据、办事时限、办事纪律、承办部门、承办人员和联系电话等内容。
（二）“窗口式”集中办理制度。机关部门许可事项应进入各级行政服务中心，实行“窗口式”集中办理。凡进入“中心”办理的许可事项，各单位不得另行受理；应在“中心”完成受理、交费、办结(发证、发文等)。目前进入“中心”办理暂不具备条件的许可事项，应在本单位实行“窗口式”集中办理。
（三）首问负责制度。首位接受询问的工作人员，应热情接待来访群众。对职责（权）范围内的事，若手续完备，要在规定时限内予以办结；对非职责（权）范围内的事，必须向管理相对人或服务对象告知经办科（室）、人员或相关联系电话。
（四）一次性告知制度。若来办事的管理相对人或服务对象手续不完备，承办人应一次性告知其办事程序和需要提交的全部材料。对管理相对人或服务对象所申办的事项，法律、法规和规范性文件不明确，或情况比较特殊的，承办人应在第一时间请示分管领导或主要领导，并把是否受理告知管理相对人或服务对象。
（五）限时办结制度。凡法律、法规和规章已明确办结时限的，在规定的时限内能提前的，应提前办结；法律、法规和规章没有明确规定办结时限的，其办结时限由相关职能部门提出，一般在15个工作日内办结。对管理相对人或服务对象的申办事项能当场办理的，应立即办理；不能当场办理的，应告知办事时限；不予办理的，应说明理由。
（六）AB岗工作制度。“窗口”单位办理审批、审核、发证、报名等手续的岗位，应落实A岗、B岗承办人，A岗承办人因故不在岗时，B岗承办人主动顶岗。
第五条 机关部门及其工作人员对法律、法规、政策和市委、市政府决策部署执行不力、消极抵触或拒不执行；或行政乱作为，擅自增加或变相增加审批、管理事项，对不符合规定条件的行政审批申请予以批准以及巧立名目乱检查、乱收费、乱罚款、乱摊派；或行政不作为，对该管理的事项不管理，对该处理的事项不处理等；经查实，由主管机关或监察机关责令其改正，对该单位给予通报批评，对负有直接责任的主管人员和其他责任人员依纪依法给予党纪政纪处分。
第六条 机关部门工作人员办事效率低下，违反限时办结制度，经查实，一年内违反一次的，予以通报批评；违反两次的，予以诫勉或离岗培训；违反三次的，当年考核定为不称职。情节严重、影响恶劣的，给予相应处理直至辞退。
第七条 机关部门工作人员因未能一次性告知前来办事的管理相对人或服务对象所需提交的材料，使其无效往返，被投诉查实的，一律离岗培训，并视其情节给予相应处理直至辞退。
第八条 机关部门工作人员在执行公务中接受管理相对人或服务对象的宴请，给予通报批评并作相应处理；收受管理相对人或服务对象的现金、礼品、礼券、支付凭证，不论金额多少，一律给予党纪政纪处分；向管理相对人或服务对象索拿卡要的，加重处分。
第九条 机关部门工作人员服务态度冷漠、生硬、蛮横，对管理相对人或服务对象使用禁忌用语，或未能履行首问责任，被投诉查实，第一次予以通报批评，第二次离岗培训，并视其情节给予相应处理直至辞退。
第十条 机关部门工作人员工作日午餐饮酒（不含对市外公务接待），上班时间玩电脑游戏、上网聊天的，第一次予以通报批评；违反两次以上的，离岗培训，并视其情节给予相应处理直至辞退。
第十一条 机关部门工作人员违反上述第五条至第十条规定的，科（室）负责人、部门分管领导和主要领导负连带责任。对科（室）、本部门效能低下失察、管理不力、整改不到位的，视情节轻重，分别给予科（室）负责人、部门分管领导、主要领导通报批评、诫勉、调离、降职、免职等处理。
第十二条 对机关部门及其工作人员的处理、处分，坚持实事求是、公平公正。机关部门及其工作人员对处理、处分不服的，可按规定申请复议或提出申诉。
第十三条 市机关效能监察投诉电话号码为0559-2355407。
第十四条 本办法适用于全市乡镇以上各级机关以及有行政管理职能的单位。
第十五条 本办法由市纪委、市监察局负责解释。
第十六条 本办法自2004年6月20日起施行。